<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C574-17.</p>
<p>
Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA).</p>
<p>
Requirente: Eugenio Valladares Bonet.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 20.02.2017.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 800 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C574-17.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 10 de enero de 2017, don Eugenio Valladares Bonet solicita al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura - en adelante también SERNAPESCA-, lo siguiente</p>
<p>
a) "Antecedentes e información tenidos a la vista para la dictación del Ordinario N° 102016/2016 mediante el cual la Subdirectora de Acuicultura, doña Alicia Gallardo, dio respuesta a una solicitud de acceso a información pública de don Juan Carlos Cerda Taverne".</p>
<p>
b) "Correos electrónicos, oficios, minutas de reunión y/memorándums internos de SERNAPESCA generados a propósito de la consulta de transparencia que dio lugar al Ordinario N° 102016/2016".</p>
<p>
c) "Todas las comunicaciones -tanto materiales como electrónicas- intercambiadas entre SERNAPESCA (sea a través de su dirección nacional o a través de cualquiera de sus departamentos o subdirecciones o a través de cualquiera de los funcionarios del referido servicio) y Compañía de Seguros Generales Penta S.A. (o cualquiera de sus dependientes) y/o SGC Liquidadores de Seguros S.A. (o cualquiera de sus dependientes) con ocasión del Bloom de algas aludido en el Ordinario N° 102016/2016 antes referido, desde el 1 de enero de 2016 hasta la fecha de la presente carta".</p>
<p>
2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante ordinario N° 107.477 y resolución exenta N° 377, ambas de fecha 7 de febrero de 2017, otorgan respuesta a la solicitud de acceso, informando lo pertinente respecto de lo solicitado en el literal a) del requerimiento, y denegando el acceso a los correos electrónicos requeridos en los literales b) y c), pues su divulgación afectaría directamente los derechos a la vida privada y a la inviolabilidad de toda comunicación privada, consagrados en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, disposiciones que a su criterio también resultan aplicables a sus funcionarios, citando jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso y del Tribunal Constitucional en tal sentido. De este modo, estiman que queda de manifiesto que la entrega de aquellos afectaría los derechos de los funcionarios públicos, quienes en las distintas instancias administrativas y jurisdiccionales, han intervenido expresando su oposición a la entrega de los correos electrónicos recibidos y enviados desde su casilla institucional, por considerar que la restricción a la privacidad derivada de la aplicación de la Ley de Transparencia, no sería legítima. En razón de lo anterior, no cabe sino reguardar sus derechos mediante la aplicación del artículo 21 N° 2 de la ley citada.</p>
<p>
3) AMPARO: Con fecha 20 de febrero de 2017, don Eugenio Valladares Bonet deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, fundado en la denegación parcial de la información solicitada, debido a que se configuraría a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En particular, sostiene que "los correos electrónicos solicitados por el suscrito se relacionan con la actividad funcionaria de los funcionarios de SERNAPESCA que los enviaron o recibieron y no pueden suponer una intromisión en la esfera de la vida privada de ninguno de dichos funcionarios".</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante oficio N° 2.341, de fecha 7 de marzo de 2017. El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones, por medio de ordinario N° 109.439, de fecha 29 de marzo de 2017, reiterando lo señalado en su respuesta, en atención a que denegaron acceso a lo pedido por entender que se configuran a su respecto las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto que los correos electrónicos pedidos, son comunicaciones privadas entre remitente y destinatario, considerando que la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones, protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido. En consecuencia, no cambia la naturaleza de comunicación privada el que los correos emanen de funcionarios públicos, porque lo que se protege con la citada garantía es la "comunicación", más no si el mensaje es público o privado o si el mensaje es público o privado o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante los oficios N° E594 y N° E595, ambos de fecha 5 de abril de 2017, notifica el amparo y confiere traslado a los terceros a quienes se refiere la información solicitada, con el fin de que presenten sus descargos y observaciones, especialmente, hacer mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido. Las funcionarias en cuestión, mediante ordinario N° 110.152, de fecha 13 de abril de 2017, y correo electrónico, de fecha 10 de abril de 2017, respectivamente; manifiestan su oposición a la entrega de lo solicitado, haciendo suyos los argumentos planteados por el órgano reclamado, tanto en su respuesta como en sus descargos, en el sentido de que los correos electrónicos requeridos se tratan de comunicaciones privadas, por lo tanto, se configura a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, con relación al artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la denegación de la información solicitada, circunscribiéndose el objeto de éste a los correos electrónicos pedidos en los literales b) y c) del requerimiento, los cuales fueron denegados por configurarse a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. Por su parte, las funcionarias a quienes se refiere la información pedida, ante este Consejo, manifestaron su oposición a la entrega, en virtud de la última causal señalada, con relación a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Carta Fundamental.</p>
<p>
2) Que, respecto de los correos electrónico cabe hacer presente que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
<p>
3) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
<p>
4) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
<p>
5) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
<p>
6) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
<p>
7) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
8) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configuran respecto de los correos electrónicos en cuestión, las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo deducido por don Eugenio Valladares Bonet, en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por concurrir las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Eugenio Valladares Bonet, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, a doña Alicia Gallardo Lagno y a doña Karen Bravo, estas últimas en su calidad de terceros interesados en el presente amparo.</p>
<p>
VOTO DISIDENTE</p>
<p>
La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero Marcelo Drago Aguirre, toda vez que es partidario de acoger la entrega de los correos electrónicos solicitados en base a las siguientes consideraciones:</p>
<p>
1) Los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
<p>
2) Que lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
<p>
3) Que, en tal sentido, este disidente hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
<p>
4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
<p>
5) Que la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
<p>
6) En consecuencia, este disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
<p>
</p>