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<strong>DECISIÓN AMPARO C238-11</strong></p>
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Entidad Publica: Municipalidad de Concepción</p>
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Requirente: Antonio Mena Velásquez</p>
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Ingreso Consejo: 28.02.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 248 de su Consejo Directivo, celebrada el 24 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C238-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°s 4 y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de febrero de 2011, don Antonio Mena Velásquez ,en representación del “Movimiento Social Ciudadano Inundados”, solicitó a la Municipalidad de Concepción la siguiente información:</p>
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a) Transcripciones de las actas (sin aprobar) de las sesiones del Concejo municipal celebradas los días jueves 21 de febrero de 2008, martes 26 de febrero de 2008 y jueves 20 de marzo de 2008.</p>
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b) Copia del audio registrado en las sesiones del Concejo Municipal ya indicadas.</p>
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2) RESPUESTA DE LA MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN: Mediante Ordinario N° 153, de 17 de febrero de 2011, de la Secretaria Municipal de la Municipalidad de Concepción, notificada el 24 de febrero de 2011 al reclamante, dicho municipio dio respuesta a la solicitud de acceso del Sr. Mena, indicando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Tal como el mismo Sr. Mena indicó en su presentación, las actas requeridas se encuentran sin aprobar, siendo aplicable, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 84 inciso final de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto requiere la aprobación de las actas para su publicidad.</p>
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b) Lo anterior se encuentra vinculado a lo prescrito en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, que establece como causal de reserva la circunstancia que se trate de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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c) Por otra parte, cabe destacar que las actas de las sesiones del Concejo Municipal aludidas en la solicitud de acceso, que fueron requeridas por quien dice representar a un “Movimiento Social Ciudadano Inundados”, tienen fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia, que modificó el artículo 84 de la Ley N° 18.965, que entró en vigencia el 16 de abril de 2009, de modo tal que no puede ser obligatoria la normativa señalada, sobre hechos acaecidos antes de su entrada en vigencia.</p>
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d) A ello debe agregarse que la persona que actualmente sirve el cargo de Secretaria Municipal asumió dicha responsabilidad, más de dos años después de la celebración de las sesiones del Concejos Municipales cuyas actas se solicita.</p>
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3) AMPARO: Don Antonio Mena Velásquez, en representación del “Movimiento Social Ciudadano Inundados”, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 28 de febrero de 2011 en contra de la Municipalidad de Concepción, fundado en que habría recibido una respuesta negativa de dicha entidad, por las razones expresadas en la misma. Agrega que ya en el año 2008 había solicitado tales actas, y se le había respondido que en cuanto fueran aprobadas éstas le serían entregadas, cuestión que nunca ocurrió, a pesar de las gestiones realizadas para ello ante la Secretaria Municipal, de modo que, al constatar que tampoco habían sido publicadas, optó por solicitar las transcripciones y audios de las sesiones de que dan cuenta.</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Mediante correo electrónico de 3 de marzo de 2011, este Consejo, solicitó a don Antonio Mena Velásquez acreditar su calidad de Presidente del “Movimiento Social Ciudadanos Inundados”, en atención a la representación que invocó en la presentación del amparo de la especie y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. El reclamante, vía correo electrónico de 4 de marzo de 2011, adjuntó, para conocimiento de este Consejo, el Ordinario N° 1337, de 23 de diciembre de 2010, de la Secretaría Municipal de Concepción, que da cuenta del actual periodo de vigencia de la organización que representa, y el Certificado N° 20, que acredita antecedentes de la misma como la conformación de su directorio, el que le corresponde presidir.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 558, de 10 de marzo de 2011, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción. Dicha Municipalidad, a través de la citada autoridad, mediante Ord. N° 0404, de 25 de marzo de 2011, evacuó sus descargos y observaciones ante este Consejo, señalando, en síntesis, que el recurrente ha interpuesto dos reclamos ante el Consejo para la Transparencia, individualizados con los Roles C302-11 y C328-11, el primero declarado inadmisible. Agrega que, en dichas reclamaciones plantea solicitudes idénticas –transcripciones de las actas, copia de los audios registrados en la sesiones que se señalan, motivo por el rechazo de las actas y las razones que justifican el hecho que nunca han sido presentadas al Concejo Municipal para su aprobación– respecto de las cuales el municipio ha estimado que no es posible dar lugar a lo requerido, por las siguientes razones:</p>
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a) Es un hecho reconocido por el reclamante que las actas requeridas no están aprobadas por el Concejo Municipal, lo que fue corroborado por la Secretaria Municipal en el Ordinario N° 30, de 7 de enero de 2011.</p>
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b) El artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que las actas se harán públicas una vez aprobadas, a menos que 2/3 del Concejo acuerde lo contrario. Como el Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente ordena, se afirma la idea de que las actas sólo deben publicarse en caso de estar aprobadas.</p>
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c) Lo anterior se encuentra ligado a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia que establece como causal de reserva el que se trate la información requerida de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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d) En atención a que las actas aún no ha sido aprobadas, no cabe entregar lo requerido por el reclamante.</p>
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e) Reitera que al tratarse de información cuya fecha es anterior a la de entrada en vigencia de la Ley de Transparencia, que modificó el artículo 84 en los términos indicados, no resulta obligatorio para su representada el deber de publicarlas. Además, cabe señalar que dicha norma no establece nada respecto a la forma en que se deben confeccionar y aprobar las actas, disponiendo el artículo 92, que el Consejo determinará en su Reglamento Interno las demás normas necesarias para su funcionamiento. Por su parte, el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Concepción, en su artículo 45 dispone que las actas se harán públicas una vez aprobadas y establece su contenido mínimo y la forma en que han de publicarse. Dicho instrumento empezó a regir el 2 de abril de 2009, fecha posterior a de las actas que se requieren por el presente amparo.</p>
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f) A mayor abundamiento el amparo C302-11 fue declarado inadmisible, decisión que comparte con el Consejo para la Transparencia, en la medida que dicha información se encuentre disponible en algún formato o soporte físico que la contenga, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad (referencia al considerando 6) de la decisión aludida)</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en la especie, se han requerido los registros de audios y transcripciones de las sesiones del Concejo Municipal de Concepción que se indican en la solicitud de acceso, cuyas actas aún no ha sido aprobadas y cuya existencia no ha sido negada por la Municipalidad de Concepción.</p>
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2) Que respecto a la información requerida el municipio reclamado alega que al no haberse aprobado las actas, éstas no deben ser publicadas, por aplicación del criterio expresado en el artículo 84 inciso final de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Agrega que, en todo caso, el artículo aludido no obliga a su representada publicar las actas aludidas en su página web, por cuanto éstas sesiones fueron realizadas en fecha anterior a la vigencia de dicho precepto, el que fue introducido a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades por el artículo 4° de la Ley N° 20.285, que entró en vigencia el 16 de abril de 2009.</p>
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3) Que sobre la alegación consignada en el considerando anterior, cabe precisar lo siguiente:</p>
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a) Lo requerido en la especie no son las actas de las sesiones aludidas en la solicitud de acceso, sino que sus registros de audio y su transcripción, precisamente porque dichas actas no han sido aprobado a la fecha, de modo que no resulta aplicable el artículo 84 inciso 2° de la Ley Orgánica de Municipalidades.</p>
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b) Dicha disposición impone, más bien, un deber para las municipalidades de publicar las actas de su Concejo Municipal mediante los sistemas electrónicos o digitales de que dispongan, una vez que aquéllas se encuentren aprobadas, lo que constituye una obligación de transparencia activa a la que debe dar cumplimiento la municipalidad reclamada. Dado lo anterior, el hecho de no encontrarse actualmente aprobadas las actas a las que se refiere la solicitud de información no puede poner en duda la naturaleza pública de las sesiones que les debieron dar origen, considerando que, a mayor abundamiento y aun previo a la vigencia de la Ley de Transparencia, la materia en comento estaba regida por el inciso 4° del citado artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que disponía que “Las sesiones del concejo serán públicas. Los dos tercios de los concejales presentes podrán acordar que determinadas sesiones sean secretas”, de modo tal que lo obrado en las sesiones aludidas debe considerarse información pública.</p>
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4) Que en relación a los audios de las sesiones celebradas los días 21 de febrero, 26 de febrero y 20 de marzo, todas de 2008, cabe señalar que se trata de registros que dan cuenta del desarrollo de las sesiones del Concejo Municipal, las que, además de lo indicado en el literal b) del considerando anterior, de acuerdo al artículo 31 del Reglamento del Concejo Municipal, aprobado por Resolución N° 1, de 2 de mayo de 2006, son públicas, salvo acuerdo de 2/3 de los concejales presentes acuerden el secreto. Asimismo, teniendo presente que las grabaciones sonoras están incluidas en el concepto de documentos, de acuerdo al artículo 3°, letra e) del Reglamento de la Ley de Transparencia y tratándose de información elaborada con presupuesto público, es posible concluir que dichos registros se encuentran amparados en la presunción de publicidad prevista en el artículo 5° inciso 2° de la Ley de Transparencia, y son susceptibles de ser requeridos en ejercicio del derecho de acceso a la información, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 inciso 2° del mismo cuerpo legal, salvo la concurrencia de una causal de reserva. Tal ha sido el criterio adoptado por este Consejo en la materia, desarrollado en el considerando 10) de la decisión del amparo C98-11, en el que se requerían registros de audio de reuniones del directorios del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.</p>
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5) Que, en efecto, el organismo reclamado invocó en relación a lo requerido en la especie la causal de reserva prevista en el artículo 21 N°1, letra b) de la Ley de Transparencia, es decir, que dichos audios constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de sus funciones, fundado en el hecho que éstas las actas de las sesiones consultadas aún no han sido aprobadas.</p>
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6) Que, en relación a la causal invocada, este Consejo ha señalado en las decisiones de los amparos A12-09, A47-09, A79-09 y C248-10, que para su verificación han de cumplirse copulativamente dos requisitos, a saber:</p>
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a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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7) Que a juicio de este Consejo, no constituyen los registros de audio referidos antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una decisión, sino más bien, dicha información da cuenta de un proceso deliberativo ya finalizado, que desde el año 2008 tiene pendiente su formalización a través de un acto administrativo de constancia o conocimiento, esto es, la aprobación de la respectiva acta, de modo que, descartada la concurrencia de la causal de reserva esgrimida, este Consejo ha de acoger el amparo en esta parte y requerir la entrega de los registros de audio de las sesiones del Concejo Municipal indicadas en la solicitud de acceso. No se opone a ello lo resuelto en la decisión del amparo C302-11, pues en tal caso lo solicitado eran las razones por las cuales no habían sido aprobadas las referidas actas y no sus audios y transcripciones.</p>
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8) Que, por otra parte, atendido al tiempo transcurrido desde la realización de las sesiones del Concejo Municipal cuyas transcripciones se han requerido –habiendo transcurrido más de tres años desde su realización, sin que las respectivas actas hayan sido aprobadas–, sumado al hecho que, con ocasión de las elecciones municipales ocurridas el 26 de octubre de 2008, se produjo un cambio en la integración del Concejo Municipal, cabe presumir razonablemente las dificultades que el municipio reclamado ha debido enfrentar y enfrentará en el futuro a efectos de extender, aprobar y firmar las actas de sesiones indicadas en la solicitud de acceso, lo que refuerza la conclusión en orden a considerar públicos los registros de audio de dichas sesiones, que dan cuenta de lo discutido y decidido en las mismas.</p>
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9) Que en cuanto a las transcripciones de las sesiones del Concejo Municipal, celebradas los días 21 de febrero, 26 de febrero y 20 de marzo, todas de 2008, cabe señalar que se trata de constancias escritas de lo obrado en las sesiones del Concejo Municipal a que se refieren, por lo que les resulta aplicable lo razonado en relación de los registros de audio de las mismas, en el sentido de afirmar su publicidad, al tratarse de información pública y susceptible de ser requerida vía derecho de acceso a la información, de acuerdo a lo previsto en los artículos 5° inciso 2° y 10 , inciso 2° de la Ley de Transparencia, respecto de la cual no concurren los elementos necesarios para la verificación de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por Movimiento Social Ciudadano Inundados, representado por don Antonio Mena Velázquez, en contra de la Municipalidad de Concepción, por los fundamentos precedentemente expuestos.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción a fin de que, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, entregue al reclamante los registros de audio y las transcripciones de las sesiones de Concejo Municipal de Concepción realizadas los días los días 21 de febrero, 26 de febrero y 20 de marzo, todas de 2008.</p>
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III. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción a que dé cumplimiento a lo precedentemente resuelto, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a Movimiento Social Ciudadano Inundados, representado por don Antonio Mena Velázquez, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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