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DECISIÓN AMPARO ROL C717-17</p>
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Entidad pública: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT).</p>
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Requirente: Sebastián Oddó Gómez, Rodrigo Aros Chía y Álvaro Jofré Serrano.</p>
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Ingreso Consejo: 03.03.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 807 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C717-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de enero de 2017, don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de las sociedades Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., solicitaron al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en adelante e indistintamente, el Ministerio o el MTT, la siguiente información: "copia de los correos electrónicos enviados y recibidos por los funcionarios que se indican a continuación desde sus cuentas de correo electrónico institucional, con alguno de los integrantes de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado de la República de Chile, Congreso Nacional, desde el 1 de enero del año 2014 y hasta la fecha de esta presentación", indicando los nombres y cargos de los 15 funcionarios requeridos.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio GS N° 1356, de 10 de febrero de 2017, con el cual acompaña la Resolución Exenta N° 3, de igual fecha, el Ministerio otorgó respuesta a dicho requerimiento de información, denegando su entrega fundado en la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 de la misma ley, y lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, señalando que "los correos electrónicos requeridos no constituirían información pública, ya que tal como se indica en las oposiciones señaladas precedentemente, dichos correos no tienen el carácter de actos administrativos o de resoluciones, ni constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, así como tampoco se encuentran contenidos en un expediente, acta, acuerdo u otro", señalando que algunos de los funcionarios requeridos se opusieron a la entrega de dichos correos electrónicos, y otros señalaron expresamente que no poseían correos electrónicos en los términos planteados.</p>
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3) AMPARO: El 3 de marzo de 2017, don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chía y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de las sociedades Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agregan que "la denegación total de acceso a la información pública comunicada por el órgano requerido, infringe los principios democráticos básicos que gobiernan el Estado de Derecho actualmente imperante en nuestro país, y se apartan de las disposiciones que regulan el acceso a la información pública".</p>
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Acto seguido, reclaman que "conforme al principio de transparencia la información solicitada se presume pública, razón por la cual la denegación debe fundarse concreta y específicamente, cuestión que no ocurrió (...) La respuesta emitida por el órgano simplemente se remite a las respuestas otorgadas por terceros interesados y de la suya propia, pero en ningún caso, expone circunstancias concretas que le permitan sostener la reserva".</p>
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Asimismo, alegan que "el contenido sustancial de los correos electrónicos debe analizarse concretamente, esto es, la determinación excepcional del secreto se aprecia conforme al contenido y no al continente, siendo esto competencia del H. CPLT", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C1101-11. En tal sentido, indican que "la entrega de correos es una práctica unánime de este H. CPLT (véanse las decisiones C864-12 y C1786-12) cuando los correos son inequívoco fundamento de actos de la Administración Pública (...) los datos de los correos electrónicos enviados o recibidos por funcionarios públicos desde sus cuentas institucionales -creadas única y exclusivamente para el eficaz y eficiente ejercicio de su función pública-, constituyen información pública al estar en poder del Estado (...) En otras palabras, el correo electrónico ha sido ideado para transparentar la gestión estatal de cara a la ciudadanía, no para esconderla, como pretende el Ministerio. La realidad ha llevado a que los correos institucionales sean parte de la comunicación y adopción de decisiones por parte de las autoridades públicas, así lo confirman las leyes 19.799 y 19.880 que introducen la tramitación electrónica a los actos y procedimientos estatales".</p>
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Finalmente, los reclamantes señalan que "el principio de proporcionalidad y divisibilidad, sumado a las facultades con las cuales cuenta el H. CPLT, permiten resguardar la confidencialidad de la información en caso de existir información reservada".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E319, de 14 de marzo de 2017, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Transportes, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Oficio GS N° 2261, de 29 de marzo de 2017, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo indicado en su respuesta al solicitante, manteniendo, por tanto, la reserva fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, agregó en síntesis, que "a diferencia de lo que parecen entender los recurrentes, esta Subsecretaría en ningún momento ha infringido las garantías y derechos de las empresas Alsacia y Express, por el contrario, en todo momento ha actuado con estricto apego a la normativa legal vigente", señalando que procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y que, habiéndose deducido oposición de los terceros, la Subsecretaría quedó legalmente impedida de entregar dicha información, y que "Haber actuado en la forma pretendida por los recurrentes, vale decir, sin considerar las expresas oposiciones presentadas, hubiera significado que esta autoridad no solo violara el expreso mandato legal contenido en los artículos 16 y 20 de la Ley de Transparencia, sino que además, atentara contra las garantías constitucionales consagradas en los artículos 19 N°4 y N°5 de la Carta Fundamental, lo que es más grave aún".</p>
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Acto seguido, indica que "los correos electrónicos solicitados no tendrían el carácter de actos administrativos ni de resoluciones, ni constituyen los fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución", reiterando que respecto de algunos funcionarios, las comunicaciones requeridas no existen, y respecto del resto, todos se opusieron expresamente a la entrega, por tratarse de comunicaciones privadas, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C195-14, C1279-14, C1328-14 y C352-14, entre otros, donde excepcionalmente se dispuesto la publicidad de correos electrónicos de funcionarios cuando éstos han sido solicitados por el titular de los mismos o cuando constituyen un acto administrativo o un fundamento, lo que no concurre en la especie, y que "los reclamos de los recurrentes más que referirse a aspectos de legalidad sobre la misma, manifiestan su disconformidad por una respuesta que no es de su agrado", haciendo también, mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos rol C533-16 y C3079-16.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E320 y E322, ambos de fecha 14 de marzo de 2017, y del N° E510 al E517, todos de fecha 3 de abril de 2017, confirió traslado a los terceros, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Posteriormente, mediante diversas cartas de respuesta y correos electrónicos, 7 de los 10 terceros notificados, se opusieron expresamente a la entrega de la información solicitada, todos en términos similares, fundados en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo, en los amparos rol C195-14, C533-16, C1626-16, C2450-16 y C3079-16.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a la solicitud de información de los reclamantes. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de todos los correos electrónicos enviados y recibidos, desde el 1 de enero del 2014 a la fecha de la solicitud de información, de todos los funcionarios que indica, con alguno de los integrantes de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado de la República de Chile. Al respecto, tanto en su respuesta al solicitante como en sus descargos en este sede, el órgano denegó la entrega de la información requerida, fundado en las causales de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, respecto de algunos de los funcionarios aludidos en la solicitud, y por la inexistencia de dichas comunicaciones respecto del resto.</p>
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2) Que, en tal sentido, se hace presente que este Consejo confirió traslado a los 10 terceros aludidos en la solicitud de información, que se opusieron a la entrega de sus correos electrónicos, con la finalidad de que presenten sus descargos y observaciones, manifestando su oposición, expresamente, 7 de ellos. Por su lado, el artículo 21 de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar la entrega de la información, cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y cuando afecte los derechos de las personas.</p>
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3) Que, sin perjuicio de lo anterior, teniendo en consideración que ninguno de los terceros accedió expresamente a la entrega de la información solicitada, que lo solicitado es la totalidad de los correos electrónicos enviados y recibidos, y no se circunscriben a ningún acto administrativo en particular, respecto del fondo de lo reclamado, atendida la naturaleza de lo pedido, a juicio de este Consejo, cabe tener presente que los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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4) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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5) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran enviados por funcionarios públicos, no constituye por ello, una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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6) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
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7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, en el presente caso se configura respecto de las copias de todos los correos electrónicos requeridos, las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N°5 de la Constitución Política de la República, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chía y don Álvaro Jofré Serrano en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por concurrir las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chía y don Álvaro Jofré Serrano (en su nuevo domicilio indicado), al Sr. Subsecretario de Transportes, y a todos los funcionarios aludidos en la solicitud de información, en su calidad de terceros interesados en el presente amparo.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, quien no comparte lo razonado en los considerandos tercero a noveno del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse en lo referido a los correos electrónicos, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal sentido, esta disidente hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, esta disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por las reclamantes, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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