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DECISIÓN AMPARO ROL C748-17</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
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Requirente: Wellington Sarli Pose.</p>
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Ingreso Consejo: 06.03.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 809 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C748-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de enero de 2017, don Wellington Sarli Pose solicitó a Gendarmería de Chile, en relación con una entrevista filmada, realizada en el CCP de Punta Peuco el 21 de noviembre de 2016, por los psicólogos que menciona, la siguiente información: "solicito una copia de la misma y en el caso hipotético que tenga que pagarla, solicito importe, lugar y hora para su retiro. En caso de que lugar sea otro que esta centro, mi cónyuge (...) quien posee un poder amplio, retirará la copia".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y AUSENCIA DE RESPUESTA: El 13 de febrero de 2017, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, el órgano no otorgó respuesta a la solicitud de información, dentro del plazo legal prorrogado.</p>
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3) AMPARO: El 6 de marzo de 2017, don Wellington Sarli Pose dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Gendarmería de Chile, fundado en la falta de respuesta a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "cumplido el plazo inicial indican que se les ha hecho difícil reunir la información solicitada y solicitan plazo para hacerlo, el cual no cumplen y no responden nunca más, a pesar de mi insistencia a través de correos electrónicos".</p>
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4) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: Este Consejo, una vez revisado el Portal de Transparencia, y verificado que el día 27 de febrero de 2017, el órgano habría dado respuesta a la solicitud de información del reclamante, solicitó a don Wellington Sarli Pose manifestar si la respuesta proporcionada satisface o no su requerimiento de información, y en caso de disconformidad, señalar expresamente qué información no le habría sido entregada.</p>
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Mediante correos electrónicos de fecha 20 de marzo de 2017, el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta entregada por Gendarmería, señalando que "la respuesta (...) me fue entregada en el CCP de Punta Peuco el martes 14 de marzo recién pasado, adjuntando el Oficio N° 13.02.0695/17, firmado por el Alcaide (S) (...) el que establece que la entrega de la copia de la grabación que fue realizada exclusivamente sobre mi persona ‘afectaría el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio y la Seguridad de la Nación, en cuanto a la mantención del Orden Público y la Seguridad Pública’ (...) Autoricé que me realizaran la entrevista grabada bajo la condición que me entregaran una copia, tal como me lo comunicó el psicólogo de este CCP al momento de firmar el consentimiento".</p>
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Asimismo, indica expresamente, que "la infracción que cometió Gendarmería de Chile es la denegación de acceso a la información solicitada (...) el argumento que da el Alcaide (S) (...) es totalmente absurdo pues solo se trata de una entrevista a mi persona", insistiendo en la entrega de la copia solicitada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E404, de fecha 21 de marzo de 2017, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 482, ingresado en este Consejo con fecha 10 de abril de 2017, el órgano evacuó sus descargos, señalando en síntesis, que "el día 27 de febrero de 2017, mediante Carta N° 476, emitida y suscrita por la Sra. Encargada de la Unidad de Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile, Abogada Marcela Saavedra Manríquez, se responde a la solicitud del Sr. Wellington Sarli Pose, acompañando Oficio N° 95 de fecha 27 de febrero de 2017, otorgado y suscrito por el Alcaide (S) (...) dicho documento argumenta que la entrega de antecedente solicitado afectaría el debido cumplimiento de las funciones del Servicio y la Seguridad de la Nación, en cuanto al Orden Público y la Seguridad Pública", fundando su reserva en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, N° 2 y N° 3.</p>
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Acto seguido, en relación con la mencionada causal de reserva del N° 1, indicó que "Gendarmería de Chile estima que, con la entrega de la información adjunta, es razonable pronosticar que su divulgación supondrá revelar pautas que eventualmente podrían dirigir la conducta de los internos frente a este tipo de evaluación, reduciendo la eficacia del resultado obtenido y por tanto, reduciendo las posibilidades de este Servicio de cumplir sus funciones de seguridad, custodia y reinserción, como también la mantención de la seguridad pública. Así mismo, es dable señalar que al ser entregada la información solicitada se perderá completamente la cadena de custodia del material, difuminándose las responsabilidades ante una probable divulgación, no siendo controlable por este Servicio su indebido uso con una eventual finalidad de menoscabar al interno, afectando no sólo a él, sino que también a su familia y círculo cercano, vulnerando de esta forma sus derechos respecto a su intimidad, vida privada y honra", alegando la concurrencia del N° 2 del aludido artículo 21, y agregando que "la divulgación antes señalada también podría afectar a la seguridad del interno involucrado, que si bien es cierto es el mismo solicitante, no se podría determinar la responsabilidad de dicha divulgación, la cual podría configurarse contra su voluntad".</p>
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Asimismo, fundamenta que "mientras Gendarmería de Chile sea el único custodio de las entrevistas de esta naturaleza, practicada a los internos, podrá hacerse responsable de ellas, velando siempre por su especial naturaleza al ser un instrumento aplicado a condenados por delitos sexuales y de derechos humanos, que tengan los requisitos para postular a beneficios intrapenitenciarios o sean parte de población objetivo para intervención. Dicha evaluación tiene por objeto detectar rasgos psicopáticos cuyo resultado servirá para aconsejar o no el otorgamiento de algún beneficio. De la misma manera, dicha difusión afectaría a los profesionales involucrados en dicha actividad, ya que la exposición de cualquier funcionario que cumpla labores tales como registro de visitas, manejo de personal, tratamiento de datos -tanto de funcionarios como de internos-, participación en los diferentes Consejos Técnicos y/o cualquier estamento interno que elabore informes que puedan influir en la decisión de otorgar, denegar o presentar a un interno a los distintos beneficios intrapenitenciarios, y libertades concomitantes, participar en protocolos de seguridad dentro de las diversas Unidades Funcionales, o cualquier actividad que, con su interrupción, pueda influir en la mantención del negocio de este Servicio, afectaría su seguridad personal y la de su familia, y finalmente, el funcionamiento interno del Servicio ya que podría ser víctima de justo temor de que su decisión o actuar sea reprochado por terceros que podrían causarle un mal físico o psicológico a él o su familia o cercanos", acompañando copia de la Declaración Voluntaria, firmada por el Sr. Wellington Sarli Pose "en la cual no signa observación alguna respecto a la condición de entrega del material, firmando libre y voluntariamente el documento".</p>
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Luego, respecto a la causal del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, informa que "con la entrega de la información, es razonable prever que su divulgación supondrá revelar información que eventualmente vulneraría la seguridad, así como permitiría inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad pública", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 3, letra a), del DL N° 2859/1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, y acompañando comprobante de envío de la mencionada carta N° 476, con el fin de ser entregada personalmente al solicitante, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y adjuntando copia de la "Declaración voluntaria: Consentimiento para uso institucional de información".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de Gendarmería de Chile, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de una entrevista filmada, realizada en el CCP de Punta Peuco el 21 de noviembre de 2016, al propio reclamante, por los psicólogos que menciona. Al respecto, el órgano en su respuesta, denegó la entrega de la información, fundado en las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1, N° 2 y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en primer lugar, el mencionado artículo 21 N° 1 dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, Al respecto, el órgano indicó que su divulgación supondrá revelar pautas que, eventualmente, podrían dirigir la conducta de las internos frente a la evaluación, reduciendo la eficacia del resultado obtenido y reduciendo las posibilidades del servicio de cumplir sus funciones. No obstante lo anterior, para este Consejo no resultan plausibles las alegaciones invocadas por Gendarmería, por cuanto se fundan en situaciones o consecuencias eventuales y meramente especulativas. Cabe tener presente que lo pedido es la entrevista a una persona condenada, cuyos antecedentes, perfiles, condiciones, tipo penal, circunstancias, posibilidades de acceder a beneficios o a reinserción, entre otras, serán completamente distintas a las de otros internos o condenados, por lo tanto, su análisis corresponderá a cada caso en particular, por lo que no resulta posible sostener que su entrega podrá afectar las herramientas de evaluación del órgano reclamado. Asimismo, vale tener en consideración que según lo expuesto en la Declaración Voluntaria, la entrevista de evaluación "consiste en un diálogo respecto de diversos aspectos de mi vida". En consecuencia, se rechazará dicha alegación.</p>
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4) Que, en segundo lugar, el numeral 2 del mismo artículo mandata que se podrá denegar la información, cuando su entrega afecte los derechos de las personas, particularmente, tratándose de su seguridad o su vida privada. En tal sentido, el órgano señaló que con la entrega de la grabación se perderá la cadena de custodia, difuminándose las responsabilidades ante una probable divulgación. Al respecto, cabe tener presente que lo requerido se refiere a una grabación realizada al propio solicitante, y la afectación mencionada correspondería alegarla, si fuese el caso, al mismo requirente, lo que no ocurre en la especie. En consecuencia, se rechazará de plano dicha alegación, por improcedente.</p>
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5) Que, en tercer lugar, el N° 3 del mismo artículo, establece que se podrá denegar la información cuando su publicidad afecte la seguridad de la nación, respecto de la mantención del orden público o la seguridad pública. Al respecto, Gendarmería informó que es razonable prever que su divulgación supondrá revelar información que eventualmente vulneraría la seguridad y se inhibiría la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia del servicio, afectando la mantención de la seguridad pública. No obstante lo anterior, para este Consejo no resultan plausibles las alegaciones invocadas por el órgano, por cuanto no aparecen suficientemente acreditadas las eventuales consecuencias, y se fundamentan en circunstancias probables o supuestas, respecto de situaciones que podrían o no ocurrir, y que resultan desproporcionadas en relación al contenido del documento requerido -la grabación de entrevista de un interno-, lo que no permite justificar la reserva de la información solicitada, por lo que, del mismo modo, se rechazará dicha alegación.</p>
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6) Que, en consecuencia, habiéndose rechazado las alegaciones del órgano, por no haberse configurado las causales de reserva del artículo 21 N° 1, N° 2 y N° 3 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Wellington Sarli Pose, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de lo fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de la entrevista filmada al propio requirente, realizada en el CCP de Punta Peuco el 21 de noviembre de 2016, por los psicólogos que menciona, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N°10, del Consejo para la Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a lo ordenado precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Wellington Sarli Pose y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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