DECISIÓN AMPARO ROL C935-17 Entidad pública: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT). Requirente: Sebastián Oddó Gómez y Álvaro Jofré Serrano. Ingreso Consejo: 17.03.2017 En sesión ordinaria N° 812 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C935-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de enero de 2017, don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de las sociedades Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., solicitaron al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en adelante e indistintamente, el Ministerio o el MTT, la siguiente información: a) "Todas las declaraciones de patrimonio e intereses presentadas por las personas que a continuación se indican durante su permanencia en los cargos públicos que se señalan", indicando los nombres y cargos de los 15 funcionarios requeridos. b) "Copia de los correos electrónicos enviados y/o recibidos por los funcionarios individualizados en el numeral precedente desde sus cuentas de correo electrónico institucionales entre sí y/o con terceros, que digan relación con: i. Contratos, modificaciones de contratos, Adendas a los mismos y otros actos jurídicos celebrados entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las sociedades Servicio de Transporte de Personas S.A. y Buses Metropolitana S.A. desde el día 1 de enero de 2016 y hasta la fecha de esta presentación; ii. Cartas, oficios, resoluciones, informes y cualquier otro tipo de comunicación o documentación referida a procesos de revisión excepcional de tarifas llevadas adelante entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las sociedades Sociedad de Transporte de Personas S.A. y Buses Metropolitana S.A.; iii. Oficios ordinarios N° 2273, 2274, 3328, 4076, 4233, 4447, 5314, 5652 todos del año 2016, mediante los cuales se procedió a eliminar los servicios 424, 416, D06 y D13 de que era titular Express Uno de Santiago S.A., y 112 de que era titular Inversiones Alsacia S.A.; iv. Oficio ordinario N° 4428 de 2016 e ‘Informe Técnico: Nuevo servicio 712’, correspondiente a una solicitud del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para modificar el Programa de Operación de la Unidad de Negocio N°7 del Transantiago; v. Oficios ordinarios N°s 5634 y 5750 de 2016, dirigidos a las empresas concesionarias Vule S.A. y Buses Metropolitana S.A.; vi. Oficios, resoluciones, informes y documentos que den cuenta del primer proceso de revisión programada del Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscrito entre Express de Santiago Uno S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 22 de diciembre del año 2011, y documentos que den cuenta de los resultados de dicho proceso de revisión; vii. Oficios, resoluciones, informes y documentos que den cuenta del primer proceso de revisión programada del Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscrito entre Inversiones Alsacia S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 22 de diciembre del año 2011, y documentos que den cuenta de los resultados de dicho proceso de revisión; y viii. Documentos que den cuenta de la prórroga o renovación de la calidad de Prestador de servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante buses del Sistema de Transporte Público de Santiago, bajo el régimen de condiciones de operación contemplado en el artículo 1° bis del Decreto Supremo N° 212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al tenor de lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 1219, de fecha 22 de mayo de 2015 de ese Ministerio". c) "Copia de los correos electrónicos intercambiados en el ejercicio de sus funciones entre los funcionarios individualizados en el numeral 1 precedente y alguna de las siguientes personas", indicando los nombres de las personas consultadas. d) "Copia de todos los informes jurídicos elaborados por Asesores del Directorio de Transporte Público Metropolitano y/o del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones solicitados en relación con las sociedades Inversiones Alsacia S.A. y/o Express de Santiago Uno S.A.". 2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 10 de febrero de 2017, el órgano notificó al solicitante, la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Mediante Oficio GS N° 1564, de 24 de febrero de 2017, el Ministerio otorgó respuesta a dicho requerimiento de información, entregando lo pedido en la letra a) por medio de un CD que contenía parte de las declaraciones pedidas que obraban en su poder y derivando la solicitud, respecto del resto de los funcionarios, al Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Acto seguido, respecto de lo pedido en los literales b) y c), el órgano señaló que dio traslado a los terceros, en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, a lo que algunos de los terceros habrían informado que no existen correos electrónicos en los términos planteados en la solicitud, y el resto de los funcionarios habrían presentado oportunamente su oposición a la entrega de la información requerida, quedando impedido legalmente de proporcionar los antecedentes pedidos, y denegando su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 de la misma ley, y lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, señalando que "los correos electrónicos requeridos no constituirían información pública, ya que tal como se indica en las oposiciones señaladas precedentemente, dichos correos no tienen el carácter de actos administrativos o de resoluciones, ni constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, así como tampoco se encuentran contenidos en un expediente, acta, acuerdo u otro". Asimismo, con relación a lo solicitado en la letra d), indicó que "mediante oficio Ord. N° 511/2017, de 9 de febrero de 2017, el Director de Transporte Público Metropolitano ha indicado que dichos informes contienen antecedentes relevantes en el marco de la próxima adopción de acciones y decisiones relacionadas con la administración de los contratos de concesión del Sistema de Transporte Público de Santiago de las Unidades de Negocios N°1 y 4, especialmente en materias relativas a la continuidad de los servicios; a la solicitud de consulta y negociación, y notificación de intención de iniciar una demanda de arbitraje internacional bajo los tratados bilaterales de libre comercio de Chile-Colombia y Chile-Perú; la situación financiera de dichas empresas, en particular con el incumplimiento del pago de los bonos emitidos a favor de éstas en Estados Unidos de Norteamérica; y respecto a eventuales escenarios judiciales y administrativos". Luego, fundamenta que "el conocimiento público de estos antecedentes podría incidir en la correcta ejecución de dichas acciones y decisiones, las que ostentan un carácter estratégico y revisten gran importancia para el debido cumplimiento de las funciones encomendadas por Ley al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en aspectos tales como la gestión actual y futura del Sistema de Transporte Público de Santiago", denegando la entrega de dichos informes, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 17 de marzo de 2017, don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de las sociedades Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información, respecto de lo pedido en las letras b), c) y d). Asimismo, con relación a lo requerido en los literales b) y c), agregan que "la Respuesta dada por el Ministerio infringe la Constitución y la Ley, pues, en lo que respecta a los funcionarios del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones cuyos correos electrónicos fueron requeridos, no era procedente aplicar el procedimiento previsto en el artículo 20 de la Ley N° 20.285, toda vez que no se trata de ‘terceros’ extraños o ajenos al órgano requerido por nuestras representadas, sino de funcionarios adscritos a la institución requerida" y que "en lo que respecta a los funcionarios del Ministerio, el artículo 20 de la Ley N° 20.285 lisa y llanamente no podía tener aplicación, pues ninguno de dichos funcionarios cuenta o puede ser tenido jurídicamente como un ‘tercero’ respecto a la solicitud de información formulada". Acto seguido, reclaman que "de las 15 supuestas respuestas de los funcionarios en que se fundamenta la negativa de acceso a la información contenida en la Resolución Exenta N°5, sólo constan 9 oposiciones y ninguna de las pretendidas comunicaciones manifestando no poseer la información solicitada" y que el órgano habría infringido lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que la negativa a entregar la información debe ser fundada, especificando la causal legal y las razones que en cada caso motiven su decisión, señalando que el Ministerio se habría basado en supuestos inciertos, condicionales e hipotéticos, para denegar la información, al utilizar los términos "no constituirían información pública" y "no serían susceptibles de ser conocidos", y agregando que "el Ministerio lisa y llanamente no señaló las razones que justificarían o darían cuenta de que en la especie se cumplen los presupuestos que podrían hacer aplicable la causal de secreto prevista en el numeral 2) del artículo 21 de la Ley N° 20.285" sin hacer mención a sus fundamentos, y que "en cualquier caso, los argumentos contenidos en las oposiciones acompañadas por el Ministerio, no se ajustan ni a la constitución ni a la ley". Asimismo, alegan que "en todos los pronunciamientos referidos a esta materia, la calificación de secreto o reservado que puede eventualmente atribuirse a un correo electrónico, no viene dada por la ‘forma’ del mismo -es decir, por el hecho de tratarse de un correo electrónico-, sino que por el contenido o la sustancia de la información de que da cuenta el mismo", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C1101-11, la I. Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N° 1766-2013, y el Excmo. Tribunal Constitucional en causa rol N° 2351-12-INA. Luego, indican que "el argumento en orden a que los correos no serían fundamento, sustento o complemento de ningún acto administrativo o resolución, es un razonamiento completamente vacío o artificial. Ello, por cuanto ninguna de las oposiciones, ni tampoco la Respuesta del Ministerio, dejó constancia de haber buscado ni menos analizado los correos electrónicos solicitados, señalando que como resultado de dicho análisis resultaba posible concluir que no existirían correos electrónicos relacionados con los actos administrativos enumerados en el numeral 2) de la solicitud (...) las oposiciones se limitaron a sostener -genéricamente y en bloque- que todos los correos solicitados no tendrían relación con ningún acto o resolución". Luego, los reclamantes señalan que "los correos electrónicos solicitados contienen información pública, que fue confeccionada con recursos públicos, obran en poder de un órgano de la administración del estado, en medios electrónicos de propiedad de dicho órgano, y fueron intercambiados entre dichos funcionarios públicos (...) En otras palabras, el correo electrónico ha sido ideado para transparentar la gestión estatal de cara a la ciudadanía, no para esconderla, como pretende el Ministerio. La realidad ha llevado a que los correos institucionales sean parte de la comunicación y adopción de decisiones por parte de las autoridades públicas, así lo confirman las leyes 19.799 y 19.880 que introducen la tramitación electrónica a los actos y procedimientos estatales". En el mismo sentido, informan que "el Ministerio no dio traslado a los verdaderos terceros cuyos derechos pudieron verse afectados mediante la solicitud de acceso (...) nuestras representadas solicitaron que se hiciera entrega de los correos electrónicos intercambiados por las autoridades indicadas en el numeral 1), con alguna o algunas de las personas naturales indicadas en el número 3), ninguna de las cuales ejerce un cargo o función pública, sino que corresponden a particulares". Finalmente, en relación con lo pedido en la letra d), reclaman que "en la especie no concurren los supuestos necesarios para aplicar la causal de reserva invocada, y por ende, la información debe ser proporcionada a nuestras representadas (...) es un requisito indispensable para su invocación que el órgano requerido demuestre en forma casuística, específica, y mediante hechos concretos, que la divulgación de la información solicitada afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano", y que "resulta indispensable que exista certeza en orden a que el órgano requerido se encuentra próximo a adoptar una acción, política o medida en relación con una materia determinada y concreta, y no una exhortación genérica de escenarios hipotéticos y eventuales, que es lo que ha efectuado la autoridad en esta oportunidad", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C1717-12, C345-13 y A79-09. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E455, de 29 de marzo de 2017, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Transportes, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Mediante Oficio GS N° 2520, de 13 de abril de 2017, el órgano solicitó ampliación del plazo fijado para otorgar sus descargos. Posteriormente, mediante Oficio GS N° 2740, de fecha 26 de abril de 2017, el MTT presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, manteniendo, por tanto, la reserva fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, respecto de lo pedido en las letras b) y c), y fundada en la causal del artículo 21 N° 1, letra b), respecto de lo solicitado en la letra d), agregando en síntesis, señalando que procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y que, habiéndose deducido oposición de los terceros, la Subsecretaría quedó legalmente impedida de entregar dicha información, y que "Haber actuado en la forma pretendida por los recurrentes, vale decir, sin considerar las expresas oposiciones presentadas, hubiera significado que esta autoridad no solo violara el expreso mandato legal contenido en los referidos artículos 16 y 20, sino que además, atentara contra las garantías constitucionales consagradas en los artículos 19 N°4 y N°5 de la Carta Fundamental". Acto seguido, indica que "la confusión de los recurrentes, al sostener que no era aplicable el artículo 20 de la Ley de Transparencia a los funcionarios del Ministerio de Transportes, al parecer, se debería a la particular interpretación que hacen del referido artículo y del concepto de ‘terceros’ que el Consejo para la Transparencia ha definido en su Instrucción N° 10 (...) Esta interpretación, a juicio de esta Subsecretaría, no se ajusta a la finalidad de la Ley de Transparencia y vulnera seriamente la protección de las garantías fundamentales de igualdad ante la ley, protección de la vida privada e inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (...) respecto de los funcionarios y servidores de esta Subsecretaría", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo, en la decisión del amparo rol C195-14, en la cual se representó al mismo órgano el hecho de no haber dado aplicación al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Asimismo, informa que "los correos electrónicos solicitados no tendrían el carácter de actos administrativos ni de resoluciones, ni constituyen los fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución", reiterando que respecto de algunos funcionarios, las comunicaciones requeridas no existen, y respecto del resto, todos se opusieron expresamente a la entrega, por tratarse de comunicaciones privadas, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C195-14, C1279-14, C1328-14 y C352-14, entre otros, donde excepcionalmente se dispuesto la publicidad de correos electrónicos de funcionarios cuando éstos han sido solicitados por el titular de los mismos o cuando constituyen un acto administrativo o un fundamento, lo que no concurre en la especie, y que "los reclamos de los recurrentes más que referirse a aspectos de legalidad sobre la misma, manifiestan su disconformidad por una respuesta que no es de su agrado, lo que en ningún caso puede ser considerado como una infracción legal o una intencionalidad particular por parte de esta Subsecretaría. Por otra parte, los recurrentes cuestionan los fundamentos invocados por los terceros, sosteniendo una serie de argumentaciones carentes de sustento, tergiversando el contenido de los traslados e invocando parcialmente jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, de la Corte de Apelaciones y Corte Suprema, que si se revisa íntegramente, en definitiva, no vienen sino a darle mayor sustento a la postura de esta Subsecretaría y de los terceros", haciendo también, mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos rol C533-16 y C3079-16. Luego, respecto de lo pedido en la letra d), el órgano fundamentó que "las empresas requirentes ostentan la calidad de concesionarias del Sistema de Transporte Público de Santiago. Por otra parte, constituye un hecho público y notorio que actualmente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se encuentra abocado a la elaboración de bases de licitación de cara al vencimiento de contratos de concesión vigentes que se producirá el año 2018, entre ellos, los de Alsacia y Express. En dicho proceso se analizarán una serie de circunstancias y hechos vinculados a la situación particular de los diversos actores del Sistema, así como también se adoptarán una serie de definiciones, de carácter operacional, tecnológico, financiero y jurídico, que actualmente se encuentran en pleno análisis y desarrollo". En el mismo sentido, señaló que "los informes existentes pueden tener incidencia en un proceso de ‘notificación de intención’ actualmente abierto por los propietarios de ambas empresas en contra del Estado de Chile al amparo de los tratados de libre comercio suscritos con Colombia y Perú, proceso que fue iniciado mediante carta de los abogados Linklaters LLP dirigida a S.E. la Presidenta de la República, con fecha 10 de mayo de 2016". Asimismo, indicó que "la información será utilizada en el marco de la administración de los actuales contratos de concesión de ambas unidades de negocio, en materias relativas a la continuidad de los servicios (principio a cuya observancia se encuentra obligado el MTT por la ley N° 18.696), la situación financiera de las empresas vinculadas al incumplimiento de un contrato de bono suscrito al amparo de las leyes de EE.UU., y respecto de eventuales escenarios judiciales y administrativos (...) es un hecho de pública notoriedad que con fecha 17 de marzo pasado (la misma fecha de interposición del amparo ante el CPLT), las empresas concesionarias Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., presentaron ante los órganos jurisdiccionales competentes sendas solicitudes de Reorganización al amparo de la Ley N° 20.720 sobre Insolvencia y Reemprendimiento, las cuales se tramitan actualmente bajo el rol C-5164-2017, del 11° Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago y C-5162-2017 del 20° Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, respectivamente", agregando que respecto de la empresa Inversiones Alsacia, dicho procedimiento ya fue notificado al Ministerio a fin de que pueda hacerse parte en la causa, y adoptar las medidas que correspondan en relación con la continuidad de los servicios y sostenibilidad del Sistema. Así también, la Subsecretaría argumentó que "mediante oficios N° 500 y N° 501, de 9 de febrero de 2017, esta Secretaría Ejecutiva dispuso la apertura de sendos procesos de revisión excepcional de los contratos vigentes con ambas empresas, al tenor de lo dispuesto en la cláusula 5.5 de los referidos instrumentos. Dichos procesos se encuentran actualmente abiertos y en curso, y en ellos se determina la procedencia de ajustes a las variables económicas establecidas en los contratos, ostentando el MTT y las concesionarias el rol de contraparte de las respectivas negociaciones". Finalmente, termina señalando que "el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se encuentra revisando y desarrollando una serie de procedimientos y actuaciones tendientes a la concreción de políticas, medidas y la dictación de posteriores resoluciones en relación con las recurrentes y que además tienen y tendrán incidencia en el funcionamiento del Sistema de Transporte Público de Santiago en su conjunto". 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E475, E480, E484, E485, E487, E488, E489, E491 y E492, todos de fecha 30 de marzo de 2017, y N° E583, de fecha 4 de abril de 2017, confirió traslado y notificó a los terceros, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Posteriormente, mediante diversas cartas de respuesta y correos electrónicos, 7 de los 10 terceros notificados, se opusieron expresamente a la entrega de la información solicitada, todos en términos similares, fundados en la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo, en los amparos rol C195-14, C533-16, C1626-16, C2450-16 y C3079-16. 6) GESTIÓN OFICIOSA: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante el envío del Oficio N° 5.060, de fecha 14 de junio de 2017, solicitó a la Subsecretaría de Transportes, para una más acertada resolución del presente amparo, que acompañara copia de los informes jurídicos solicitados por el reclamante, en la letra d) del numeral 1) precedente, denegado por concurrir la causal del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Mediante correo electrónico de fecha 20 de junio de 2017, el órgano señaló, en síntesis, que "debemos hacer presente que a fines del mes de mayo pasado, la Dirección de Relaciones Económicas del Ministerio de RR.EE. (DIRECON), nos informó lo siguiente: ‘La Secretaria General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con fecha 26 de mayo de 2017, recibió una solicitud de arbitraje de los Sres. Carlos y Francisco Ríos Velilla, ambos de nacionalidad colombiana, alegando la violación del Acuerdo de Libre Comercio suscrito por Chile y Colombia el 27 de noviembre de 2006. Los Sres. Ríos Velilla son dueños de las empresas Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., las que firmaron contratos de concesión de transporte público urbano. Los demandantes manifiestan su intención de someter a arbitraje una reclamación contra el Estado de Chile fundado en que éste habría incumplido los referidos contratos (...)’". Acto seguido, agrega que "según lo informado recientemente por la referida repartición del MINREL, el ‘acto de registro’ de la controversia, por parte del CIADI tuvo lugar con fecha 13 de junio pasado, por lo que actualmente ya se encuentra definitivamente iniciado y formalizado el proceso de solución de diferencias contemplado en el tratado de libre comercio Chile-Colombia, litigio en el cual el Estado de Chile ostenta la calidad de demandado y en el cual se ventilará un asunto litigioso relacionado específicamente con la situación contractual de las empresas concesionarias", reiterando que las mismas empresas solicitaron acogerse al procedimiento concursal de reorganización judicial, y solicitando, en caso de ser necesario, una audiencia especial para efectos de exhibir los informes requeridos "toda vez que estos contienen información sensible que versa acerca del ejercicio de facultades y deberes propios de la administración, y que comprometen sus posibilidades o formas de actuación en el caso concreto, el cual se encuentra en pleno desarrollo y evolución", manteniendo la alegación de reserva fundada en la letra b), del N° 1, del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a la solicitud de información de los reclamantes. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de las declaraciones de intereses y patrimonio de los funcionarios que indica; copia de los correos electrónicos enviados y recibidos, por los funcionarios que indica, relacionados con las materias que señala; copia de todos los correos electrónicos intercambiados entre las personas que menciona; y copia de los informes jurídicos elaborados y relacionados con las empresas Inversiones Alsacia y Express de Santiago Uno. Al respecto, tanto en su respuesta al solicitante como en sus descargos en este sede, el órgano entregó las declaraciones que obraban en su poder, denegó la entrega de los correos electrónicos, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, respecto de algunos de los funcionarios aludidos en la solicitud, y por la inexistencia de dichas comunicaciones respecto del resto, y denegó la entrega de los informes jurídicos, fundado en la causal de secreto del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia. 2) Que, en virtud de lo anterior, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y de lo señalado por los reclamantes en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido en las letras b), c) y d), de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva. 3) Que, respecto de lo solicitado en las letras b) y c), esto es, copia de los correos electrónicos enviados y recibidos, por los funcionarios que individualiza, relacionados con las materias que especifica, y copia de todos los correos electrónicos intercambiados entre las personas que menciona, el órgano denegó su entrega, por la oposición de los terceros, en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes manifestaron su rechazo a la entrega de los antecedentes requeridos, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República. 4) Que, en tal sentido, se hace presente que, igualmente, este Consejo confirió traslado a los 10 terceros aludidos en la solicitud de información, que se opusieron a la entrega de sus correos electrónicos, con la finalidad de que presenten sus descargos y observaciones, manifestando su oposición, expresamente, 7 de ellos. Por su lado, el artículo 21 de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar la entrega de la información, cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y cuando afecte los derechos de las personas. Asimismo, vale tener en consideración lo señalado por los reclamantes, en el sentido de que no era procedente aplicar el procedimiento previsto en el artículo 20 de la ley N° 20.285, respecto de los correos electrónicos de los funcionarios del Ministerio, toda vez que no se trata de "terceros" extraños o ajenos al órgano requerido, sino de funcionarios del mismo órgano, y que ninguno de dichos funcionarios cuenta o puede ser tenido jurídicamente como un "tercero" respecto de la solicitud de información. Al respecto, el literal d, del título I, de la Instrucción General N°10 de este Consejo, al definir el concepto "terceros", dispone que corresponde a "cualquier persona, distinta del requirente o del órgano público, que pueda ver afectados sus derechos con la entrega de la información que se solicita en el procedimiento administrativo de acceso". En efecto, y a partir de dicha definición, resulta evidente sostener que los funcionarios públicos, en su calidad de tales, distintos del órgano público en el cual se desempeñan, efectivamente quedan comprendidos dentro del concepto de "terceros", motivo por el cual se rechazará dicha alegación, por improcedente. 5) Que, sin perjuicio de lo anterior, teniendo en consideración que ninguno de los terceros accedió expresamente a la entrega de la información solicitada, que lo solicitado es la totalidad de los correos electrónicos enviados y recibidos, en el caso de lo pedido en la letra c), y que dichos correos electrónicos no son el fundamento ni complemento de un acto administrativo, según lo expuesto por el propio órgano, y por los terceros, en el caso de lo requerido en la letra b), respecto del fondo de lo reclamado, atendida la naturaleza de lo pedido, a juicio de este Consejo, cabe tener presente que los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. 6) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República. 7) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran enviados por funcionarios públicos, no constituye por ello, una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación. 8) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". 9) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. A mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además, pueden contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales. 10) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, en el presente caso se configura, respecto de los correos electrónicos requeridos, la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, razón por la cual se rechazará el presente amparo, respecto de estos literales. 11) Que, con relación a lo requerido en la letra d), esto es, copia de todos los informes jurídicos elaborados por Asesores del Directorio de Transporte Público Metropolitano y/o del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, relacionados con las empresas Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., el órgano denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, especialmente, "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". En tal sentido, el órgano argumentó que los informes jurídicos solicitados, contienen antecedentes relevantes en el marco de la próxima adopción de acciones y decisiones relacionadas con la administración de los contratos de concesión del Sistema de Transporte Público de Santiago de las Unidades de Negocios N° 1 y 4, especialmente en materias relativas a la continuidad de los servicios; a la solicitud de consulta y negociación, y notificación de intención de iniciar una demanda de arbitraje internacional bajo los tratados bilaterales de libre comercio de Chile-Colombia y Chile-Perú; la situación financiera de dichas empresas, en particular con el incumplimiento del pago de los bonos emitidos a favor de éstas en Estados Unidos de Norteamérica; y que el conocimiento público de estos antecedentes podría incidir negativamente en la correcta ejecución de dichas acciones y decisiones, las que ostentan un carácter estratégico y revisten gran importancia para el debido cumplimiento de las funciones encomendadas por Ley al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en aspectos tales como la gestión actual y futura del Sistema de Transporte Público de Santiago, teniendo en consideración que constituye un hecho público y notorio que, actualmente, el Ministerio se encuentra abocado a la elaboración de las bases de licitación de cara al vencimiento de los contratos de concesión vigentes, que se producirá el año 2018, entre los que se encuentran los de Alsacia y Express, y que, en dicho proceso, se analizarán una serie de circunstancias y hechos vinculados a la situación particular de los diversos actores del Sistema, así como también se adoptarán una serie de definiciones, de carácter operacional, tecnológico, financiero y jurídico, que actualmente se encuentran en pleno análisis y desarrollo. 12) Que, sin perjuicio de lo anterior, para configurar la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, según este Consejo, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 13) Que, en cuanto al primer requisito referido, resulta plausible concluir que, por tratarse de antecedentes relacionados con la administración de los contratos de concesión del Sistema de Transporte Público de Santiago, y la situación financiera de las empresas Alsacia y Express de Santiago Uno, la información solicitada será utilizada en el marco de la administración de los actuales contratos de concesión, y además, forma parte de un procedimiento de elaboración de las bases de licitación, a consecuencia del vencimiento de los contratos de concesión vigentes, el año 2018, entre los que se encuentran ambas empresas, y que, en dicho proceso, se analizarán una serie de circunstancias y se adoptarán definiciones de carácter operacional, tecnológico, financiero y jurídico, proceso que actualmente se encuentra en estudio. 14) Que, del mismo modo, cabe tener presente que, con fecha 17 de marzo de 2017, las empresas concesionarias Inversiones Alsacia y Express de Santiago Uno presentaron solicitudes de Reorganización al amparo de la ley N° 20.720 sobre Insolvencia y Reemprendimiento, causas rol C-5164-2017, ante el 11° Juzgado Civil de Santiago y C-5162-2017 ante el 20° Juzgado Civil de Santiago, respectivamente, en las cuales el Ministerio podría hacerse parte en la causa, y adoptar las medidas que correspondan en relación con la continuidad de los servicios y la sostenibilidad del Sistema de Transporte. Asimismo, vale tener en consideración que, mediante oficios N° 500 y N° 501, el órgano dispuso la apertura de procesos de revisión excepcional de los contratos vigentes con ambas empresas, al tenor de lo dispuesto en la cláusula 5.5 de los referidos instrumentos, los cuales se encuentran actualmente en curso, y en ellos se determinará la procedencia de los ajustes a las variables económicas establecidas en los contratos, teniendo el MTT y las concesionarias reclamantes, el rol de contrapartes. 15) Que, enseguida, respecto al segundo requisito, esto es, la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, resulta plausible concluir que la divulgación o la publicidad de los informes requeridos, de manera previa a la elaboración de las bases de licitación o de las revisiones de los contratos de concesión vigentes, o de manera previa a lo resuelto en los procesos de reorganización, provocará la afectación a las funciones del órgano, por cuanto, entre otras consecuencias, dificultará la revisión de los documentos correspondientes, facilitando la interposición de alegaciones u oposiciones de terceros, de manera anticipada, al contener información sensible respecto del ejercicio de las facultades y deberes propios del órgano, que comprometen sus posibilidades o formas de actuación en el caso, el cual se encuentra aún en tramitación. En tal sentido, según lo razonado por este Consejo, en la decisión del amparo rol C3795-16 y C3797-16, la entrega de los informes requeridos, afectará las funciones y atribuciones que corresponden al Servicio reclamado, vinculados a la revisión y rediseño del Plan de Transporte Urbano de la ciudad de Santiago; la reestructuración de la prestación de servicios complementarios; la satisfacción del interés público, propendiendo -mediante el contrato de concesión- a la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad y garantizar la continuidad, permanencia y seguridad, de los servicios de transportes; y, la definición del marco y modelo de las nuevas Bases de Licitación y contratos de concesión que han de suscribirse sólo a partir del año 2018, entre otros. 16) Que, a mayor abundamiento, la Subsecretaría informó, en su respuesta a la gestión oficiosa consignada en el numeral 6) de la parte expositiva, que, con fecha 13 de junio de 2017, se habría notificado una solicitud de arbitraje por parte de los dueños de las empresas reclamantes, las que firmaron contratos de concesión de transporte público urbano, alegando la violación del Acuerdo de Libre Comercio suscrito por Chile y Colombia el 27 de noviembre de 2006, manifestando su intención de someter a arbitraje una reclamación contra el Estado de Chile fundado en que éste habría incumplido los referidos contratos, por lo que, actualmente, ya se encontraría definitivamente iniciado y formalizado el proceso de solución de diferencias contemplado en el tratado de libre comercio Chile-Colombia, litigio en el cual el Estado de Chile ostenta la calidad de demandado y en el cual se ventilará un asunto litigioso, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, relacionado específicamente con la situación contractual de las empresas concesionarias. 17) Que, en conclusión, en virtud de todo lo expuesto, teniendo en consideración que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se encuentra revisando los procesos tendientes a la concreción de políticas y medidas en relación con el funcionamiento del Sistema de Transporte Público de Santiago, este Consejo, en consecuencia, tendrá por configurada la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se rechazará el presente amparo, respecto de este literal. 18) Que, finalmente, respecto de la solicitud de la Subsecretaría, para efectos de realizar una audiencia para exhibir parte de la documentación requerida, este Consejo procederá a rechazarla, por resultar innecesaria. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), y N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano (en su nuevo domicilio indicado), al Sr. Subsecretario de Transportes, y a todos los funcionarios aludidos en la solicitud de información, en su calidad de terceros eventualmente afectados con la entrega de los antecedentes requeridos. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparten lo razonado en los considerandos quinto a décimo del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse, respecto de lo pedido en los literales b) y c), en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. 2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República. 3) Que, en tal sentido, este disidente hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión. 4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial. 5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 6) Que, en consecuencia, este disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por la reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.