Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C280-11

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Reclamante:	BESTPHARMA S.A.
Reclamado:	CENTRAL DE ABASTECIMIENTO DEL SISTEMA NACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD (CENABAST)
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra del CENABAST por denegar respuesta a su solicitud de acceso a información relativa a convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005. El Consejo estima que no habiendo alegado la inexistencia de dicha información por parte de la CENABAST, deberá ésta indicar si obra en su poder o no lo requerido, y en la afirmativa, proceder a su entrega.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/18/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C380-09 C98-11 C392-10
Jurisprudencia a:	C374-13 C3618-18
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Órganos sujetos a la competencia del Consejo >> Órganos fuera de la competencia del Consejo >> Otros
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO C280-11 Entidad Publica: Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud Requirente: Juan Ignacio Marín Duarte Ingreso Consejo: 02.03.2011 En sesión ordinaria N° 264 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de julio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C280-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de enero de 2011, don Juan Ignacio Marín Duarte, en representación de Bestpharma S.A. solicitó a la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante e indistintamente, CENABAST, lo siguiente: a) Informar acerca del número de convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 por la CENABAST (ambos inclusive). b) Informar respecto a cuántas (número) de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST. c) Informar respecto a cuántas (número) de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio. d) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, no fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio, concediendo, además, toda la información contenida en los respectivos expedientes, carpetas o archivos de dichas licitaciones. e) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, contemplaban un procedimiento de remate a la inversa. f) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST y que contemplaban un procedimiento de remate a la inversa, fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio. g) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST y que contemplaban un procedimiento de remate a la inversa, no fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio, concediendo, además, toda la información contenida en los respectivos expedientes, carpetas o archivos de dichas licitaciones. h) Copia del registro de audio en que se grabó la sesión Ordinaria N° 1.541 de la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, de 9 de noviembre de 2005. Funda su solicitud de acceso, además de los principios que informan el derecho de acceso a la información, consagrados en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, en los siguientes antecedentes de hecho: a) Durante el año 2005, la CENABAST convocó a propuestas públicas para la adquisición de los productos farmacéuticos Diclofenaco Sódico Ampolle 75 mg/3 ml., Hidroclorotiazida Comprimidos 50 ml. y Haloperiol CM 1 mg., propuesta regulada por lo dispuesto en sus convocatorias, Anexos y, en lo que no fuere expresamente modificado, por las Bases Administrativas Especiales aprobadas en su oportunidad por la propia CENABAST. A fines del año 2005, y no obstante Bestpharma presentar las mejores ofertas en dichas licitaciones la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST optó por adjudicarla a los segundos mejores precios, descartando las ofertas presentadas por su representada, aduciendo diversos motivos para ello. b) Durante el 2007, tanto el Tribunal de Contratación Pública, como la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, acogieron las impugnaciones deducidas por su representada respecto de dichos procesos licitatorios, resolviendo que los actos administrativos que se reclamaban eran ilegales y arbitrarios. c) En este sentido, y atendidas las sentencias de carácter infraccional, resulta fundamental para su representada poder contar con la información a que se ha hecho referencia, con el objeto de determinar el comportamiento histórico de la CENABAST en materia de adjudicación de licitaciones para la adquisición de productos farmacéuticos durante los años 2003 y 2005. 2) RESPUESTA DE LA CENABAST: El 7 de febrero de 2011, mediante Ordinario N° 0454, el Director (S) de la CENABAST, dio respuesta a la solicitud de acceso presentada por Bestpharma S.A., denegando la entrega de la misma, fundado en los siguientes argumentos: a) De conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, no es posible acceder a la solicitud de acceso, ya que satisfacerla afectaría de sobremanera el debido cumplimiento de las funciones de la institución, pues existen acciones judiciales cuya resolución se encuentra pendiente respecto de la cual proporcionar la información que se solicita incidiría de manera directa en su defensa en dichos litigios. b) Asimismo, la Ley de Transparencia, no obliga a los órganos de la Administración del Estado a confeccionar ningún tipo de información, sino que proporcionar la ya existente, de modo tal que cumple con comunicarle que gran parte de lo requerido no existe en los términos formulados. c) A mayor abundamiento, tampoco sería posible proporcionar lo solicitado, pues se trata de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, y cuya atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 3) AMPARO: Don Juan Ignacio Marín Duarte, en representación de Bestpharma S.A., el 2 de marzo de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la CENABAST, fundado en que dicho órgano denegó el acceso a la información esgrimiendo, a su juicio, razones arbitrarias, confusas, imprecisas e injustificadas, según se señala a continuación: a) Se trata de una denegación arbitraria de información, por cuanto se invoca la existencia de acciones judiciales cuya resolución se encuentra pendiente para señalar que la divulgación de la información requerida afectaría el debido cumplimiento e las funciones de CENABAST, en circunstancias que, si bien existen tres juicio en actual tramitación entre su representada en CENABAST, ante los juzgados civiles 4°, 5° y 16° de Santiago –que no mencionó en su respuesta–, la información requerida de manera alguna podría afectar la defensa de CENABAST en tales procesos. De hecho, la respuesta fue sorpresiva, por cuanto el 10 de junio y 22 de julio de 2010 –estando dichos juicios en plena tramitación– la CENABAST entregó información requerida por su representada –referidas principalmente a obtener copia íntegra de los tres expedientes de los procesos licitatorios de la CENABAST en que su representada tuvo participación durante el año 2005– y que sí tenía relación directa con eso procesos. Acompaña copia de las notificaciones correspondientes a la entrega de la información indicada. Ante tales hechos, cabe la pregunta sobre las razones que motivaron una denegación de información distinta, en circunstancias que, como se señaló, anteriormente ya se había entregado información que sí tenía relación con los litigios a que alude CENABAST en su respuesta, lo que no ocurre con la información requerida en la especie. Por último, la denegación confirma que los documentos solicitados efectivamente existen, y alegar su inexistencia resulta burdo y sin fundamento. b) La denegación es confusa e imprecisa en cuanto a la alegación que señala que la Ley de Transparencia no obliga a confeccionar ningún tipo de información, sino a proporcionar la existente, de modo tal que CENABAST cumple con informar que parte de lo requerido no existe en los términos solicitados, por cuanto en dicha afirmación no se precisa cuál sería la información requerida que existe y cuál no. Además, si CENABAST consideró que parte de la información no existía, aun así, pudo entregar aquella parte que sí existe en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el literal e) del artículo 11 de la Ley de Transparencia. c) Por último, CENABAST señaló que no sería posible entregar la información por tratarse de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, y cuya atención requería distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, lo cual es incomprensible, ya que el carácter de la solicitud es específico. Lo que se solicita es en su mayoría información de “números” y no copias de un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes”. De hecho, sólo en algunos casos se pidió antecedentes, pero que únicamente sean éstos los que suponen un elevado número de actos administrativos o antecedentes, es algo que tampoco fue aclarado por la CENABAST. Tampoco aclara a qué se refiere con que la entrega de la información requeriría “distraer indebidamente” a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Además, el cumplimento de la ley en ningún caso significa una labor “indebida”, calificación que sorprende de sobre manera, por cuanto los principios de transparencia que rigen a los órganos de la administración del Estado, impone un deber de cumplir con la entrega de la información. d) Con todo, la CENABAST ha vulnerado los principios de la relevancia, de la libertad de información, de apertura o transparencia, de máxima divulgación, de la facilitación, de la no discriminación, de la oportunidad, del control, de la divisibilidad, de la responsabilidad y de la gratuidad que establece el artículo 11 de la Ley de Transparencia. Además, la denegación es injustificada, por cuanto contraviene lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, en tanto no especifica las causales de reserva (la del artículo 21 N°1, es improcedente, según se señaló), por lo que solicita al Consejo para la Transparencia acoger el amparo, fijar un plazo prudencial para la entrega de información y señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario por parte del órgano requerido para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 574, de 11 de marzo de 2011, al Director de la CENABAST, quien, mediante Ordinario N° 01030, del 1° de abril de 2011, evacuó sus descargos y observaciones, señalando que: a) A modo de contexto, resulta pertinente exponer la situación procesal en que se encuentra CENABAST y Bestpharma S.A., conformada por los siguientes juicios: i. Causa Rol N° 34.102-2009, ante el 4° Juzgado Civil de Santiago, caratulada “Bestpharma S.A. con CENABAST”, iniciada por una demanda ordinaria de indemnización de perjuicios, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Compras, que declaró ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 2.062, de 2005, emitida en el marco del proceso licitatorio ID 621-578-LP05 para adjudicar 2.460.000 unidades de Diclofenaco Sódico, ampolla 75 mg/3ml. La cuantía de dicho juicio es de aproximadamente $ 6.596.400.000.-, y se encuentra en etapa de discusión y pendiente de resolución de solicitud de acumulación. ii. Causa Rol N° 34.107-2009, ante el 16° Juzgado Civil de Santiago, caratulada “Bestpharma S.A. con CENABAST”, iniciada por una demanda ordinaria de indemnización de perjuicios, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Compras, que declaró ilegal y arbitraria la Resolución Exenta 2.60, de 2005, emitida en el proceso licitatorio ID 621-541-LP05, para adjudicar 40.000.000 unidades de Hidrocloritiazida, en comprimidos de 50 mg., en blíster o celofán. La cuantía de dicha demanda es de aproximadamente $ 6.680.600.000.- y se encuentra en periodo de discusión e incide en la solicitud de acumulación cuya resolución se encuentra pendiente. iii. Causa Rol N° 36.898-2009, ante el 5° Juzgado Civil de Santiago, caratulada “Bestpharma S.A. con CENABAST”, iniciada por una demanda ordinaria de indemnización de perjuicios, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Compras que declaró ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 2.233, de 2005, emitida en el marco del proceso licitatorio ID 621-593-LP05, para adjudicar 2.835.000 unidades de Haloperidol Cm 1 mg. La cuantía de esta demanda es de aproximadamente $ 6.313.470.000.- y se encuentra en el periodo de discusión, y está pendiente, la solicitud de acumulación de autos. b) Señala que la afectación al debido cumplimiento de las funciones de CENABAST, está dada por cuanto el haber otorgado la información requerida hubiera incidido de manera directa en los litigios mencionados, lo que se manifiesta en la cuantía elevada de éstos, habida consideración de los montos involucrados en las respectivas licitaciones. c) En cuanto a la alegación del reclamante en orden a que la denegación de información fue arbitraria, señala que no concurre en la especie este carácter por las siguientes razones: i. La Ley de Transparencia autoriza a denegar información si concurren las situaciones previstas en su artículo 21. En este caso concurre aquella prevista en su numeral 1, letra a), que tiene plena aplicación dada la existencia de acciones judiciales incoadas en las que efectivamente CENABAST debe ejercer su derecho a emplear defensas jurídicas. Además, la reclamante funda su alegación de arbitrariedad, por cuanto previamente se habría entregado información relacionada directamente con los litigios aludidos. Sin embargo, no comparte el juicio de la reclamante, en atención a que la información entregada en las oportunidades mencionadas ya estaba en conocimiento de Bestpharma S.A., pues dichos antecedentes obraban en los expedientes seguidos ante el Tribunal de Contratación Pública, en los cuales la referida empresa era impugnante. Asimismo, gran parte de ellos podían ser obtenidos de la página web de la Dirección de Compras Públicas. Dicha información consistía en diversos documentos relativos a dos procesos licitatorios identificados como ID621-578-LP05 e ID 621-541-LP05. Por último, acompaña copia de las solicitudes y respuestas correspondientes. ii. En relación a que la denegación de información sería confusa e imprecisa, tampoco comparte tal apreciación, pues, tal como se afirmó, gran parte de la información no existe en los términos propuestos. De hecho, la información solicitada comprende numerosos actos que datan de los años 2003 a 2005, esto es, ocho a seis años atrás. Habida consideración de tal circunstancia, es comprensible y natural que la información no exista en tales términos, máxime si se razona sobre la base de que CENABAST realiza procesos de compras que superan las mil licitaciones públicas al año. iii. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que CENABAST sufrió a raíz del terremoto del 27 de febrero de 2010, graves perjuicios en la estructura del edificio corporativo, el que fue declarado inhabitable, lo que implicó su traslado a las actuales dependencias, lo que en los hechos hace impracticable la ubicación del tipo de documentación que revistan las características de la solicitada. Sobre este punto, habida consideración de lo dispuesto en la Circular N° 28.704/1981 de la Contraloría General de la República, no existiría obligación de mantener documentos de los servicios de la Administración Pública por más de cinco años, máxime si tales documentos se enmarcan dentro de aquellos relativos al área operacional, situación que se encuentra expresamente mencionada en tal Circular y que concurre en la especie. iv. Si bien conoce el principio de divisibilidad, habiendo expresamente una causal de reserva de información, el argumento en comento se otorgó sólo con el objetivo de reforzar la ya justificada denegación. v. En último término, la reclamante señaló que su solicitud era especifica –no genérica-, afirmación respecto de la cual discrepa, por cuanto de la sola lectura de la larga lista de antecedentes requeridos se desprende que éstos no sólo son genéricos, sino que tan amplios que si hipotéticamente se considerase que las otras dos causales de reserva que autorizaban a CENABAST a no proporcionar la información pedida, no lograban ser suficientes, lo cual desde ya niega, sin duda se configura ésta. vi. Sobre la concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), en comento, que se alegó a mayor abundamiento, señala que ésta se configura considerando la data de los procesos licitatorios consultados y el hecho que la institución desarrolla más de mil procesos de licitación por año. vii. Por otra parte, la reclamante indica que la solicitud sólo se habría referido a números, mas, para poder determinar estos números, es necesario revisar y analizar antecedentes de más de mil licitaciones al año durante un periodo de tres años, toda vez que cada petición de la nómina agrega aspectos distintos, que para poder determinarlos necesariamente debe recurrirse al análisis pormenorizado de cada licitación, con el objeto de determinar, por ejemplo, cuántas de ellas fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de CENABAST. Lamentablemente, su representada no dispone de los recursos humanos para ese destino, pues las labores habituales de sus funcionarios inciden directamente en la salud de la población del país como función pública, que es la de realizar las compras de insumos y dispositivos médicos para la red pública de salud. viii. En definitiva, el hecho que se invoquen más de una causal de reserva al momento de denegar la información requerida no significa que se propongan razones confusas, pues considera que la misma situación podría enmarcarse en más de una causal de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, debido a que el tenor del texto legal no lo impide, permitiendo la interpretación que sostiene. 5) GESTIONES ÚTILES: El 25 de mayo de 2011 se solicitó a la Jefa del Departamento de Asesoría Jurídica de la CENABAST, para una mejor inteligencia de los antecedentes que obran en el presente amparo, que proporcionara la siguiente información: a) Manual de Adquisiciones correspondientes a los años 2003 a 2005 (y sus actualizaciones efectuadas durante esos años, si correspondiere). b) Indicar si la información básica de las licitaciones cuya información se requiere fueron publicadas en el sistema de información dispuesto por la Dirección de Compras Públicas (mercadopúblico.cl). c) Indicar bajo qué mecanismo CENABAST registra la realización de licitaciones efectuadas, particularmente entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive). d) Indicar el criterio para la intervención de la Comisión de Adquisiciones de CENABAST en la evaluación de las ofertas presentadas en sus licitaciones, particularmente las realizadas en el periodo indicado precedentemente. El 31 de mayo y 2 de junio de 2011, vía correo electrónico, la funcionaria antes indicada, en respuesta a lo anterior, señaló a este Consejo lo siguiente. a) En relación a la pregunta a): En el período de tiempo consultado no existía Manual de Adquisiciones, sin embargo, el año 2005 se comenzó a trabajar en un manual o instructivo, el que, no obstante, era muy básico y sólo estuvo terminado el 2006. b) En relación a la pregunta b), respondió afirmativamente, pues, conforme a la normativa de compras públicas, la información básica de aquellas licitaciones fue efectivamente publicada, en www.chilecompra.cl, que era el portal activo en esa época. c) En relación a la pregunta c), respondió que las licitaciones públicas efectuadas durante los años 2003 a 2005 quedaban registradas en el Sistema Xerox. Desde el año 2010 estos registros se encuentran bajo el Sistema SAP. d) En relación a la pregunta d): De conformidad a lo establecido en el artículo 3 letra a) del Reglamento de la Comisión de Adquisiciones de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 131 de 14.04.1980, del Ministerio de Salud, la mencionada Comisión de Adquisiciones debe intervenir en la resolución de adquisiciones de medicamentos y demás artículos y elementos comprendidos en la actividad de la Central, cuyo valor exceda de tres mil unidades de fomento, por cada tipo de artículo. Así, lo anteriormente expuesto resulta plenamente aplicable al período comprendido entre los años 2003 a 2005, ambos inclusive. e) Adjunta listado que contiene información de las licitaciones públicas efectuadas entre los años 2003 y 2005, haciendo presente que tal información “…dista mucho del detalle que fuera solicitado originalmente por la empresa ahora recurrente Bestpharma”. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, de acuerdo a lo expresado en la parte expositiva, la solicitud de acceso cuya denegación motivó la presentación del presente amparo comprende los siguientes requerimientos: a) Informar acerca del número de convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 por la CENABAST (ambos inclusive). b) Informar respecto a cuántas (número) de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST. c) Informar respecto a cuántas (número) de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio. d) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, no fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio, concediendo, además, toda la información contenida en los respectivos expedientes, carpetas o archivos de dichas licitaciones. e) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive) y que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, contemplaban un procedimiento de remate a la inversa. f) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST y que contemplaban un procedimiento de remate a la inversa, fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio. g) Informar respecto a cuántas de aquellas convocatorias de propuestas públicas (licitaciones) para la adquisición de productos farmacéuticos a que se llamó entre los años 2003 y 2005 (ambos inclusive), que fueron evaluadas por la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST y que contemplaban un procedimiento de remate a la inversa, no fueron finalmente adjudicadas a aquel proveedor que era titular de la oferta de menor precio, concediendo, además, toda la información contenida en los respectivos expedientes, carpetas o archivos de dichas licitaciones. h) Copia del registro de audio en que se grabó la sesión Ordinaria N° 1.541 de la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, de 9 de noviembre de 2005. 2) Que, a modo de contexto, debe señalarse que las licitaciones a que se refiere la solicitud de acceso son aquellas llevadas a cabo por CENABAST en virtud de las facultades que le son atribuidas por el artículo 70 del D.F.L N° 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2763, Ley N° 18.933 y Ley N° 18.469, las que le permiten cumplir con su función primordial, en virtud de la cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del cuerpo legal aludido, “proveerá de medicamentos, instrumental y demás elementos o insumos que puedan requerir los organismos, entidades, establecimientos y personas integrantes o adscritas al Sistema, para la ejecución de acciones de fomento, protección o recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas, con el solo objeto de cumplir los planes y programas del Ministerio y a los demás organismos públicos, entre cuyos fines institucionales esté la realización de acciones de salud en favor de sus beneficiarios; de conformidad al reglamento”. 3) Que, tales licitaciones están previstas en base a lo dispuesto en el artículo 20 del D.S. N° 78, de 1980, que Aprueba el Reglamento Orgánico de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que establece como norma general en materia de adquisiciones el sistema de propuesta pública, a excepción de los casos que menciona expresamente la norma. A partir de la vigencia de la Ley N° 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en agosto de 2003, y de su Reglamento, en octubre de 2004, las licitaciones debieron regirse por la normativa establecida en dicho cuerpo legal, lo que en el caso de la CENABAST se produjo de un modo paulatino, dado que se interpretó inicialmente que los convenios celebrados entre CENABAST y demás servicios constituían un caso exceptuado por el cuerpo legal en comento, por aplicación de su artículo 3° letra b). 4) Que, con todo, resulta claro que la información requerida en la especie está relacionada con los procedimientos de propuestas públicas de productos farmacéuticos realizados entre los años 2003 y 2005 por la CENABAST, de modo que toda ella debe obrar en su poder, y, por tanto, en principio, se trata de información eminentemente pública, por disposición de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, por cuanto dichos antecedentes están contenidos en expedientes a través de los cuales se substancian procedimientos de propuesta pública que culminan con la resolución fundada de adjudicación del respectivo contrato, salvo la concurrencia de alguna de las causales de reserva previstas en el artículo 21 del cuerpo legal mencionado. 5) Que, en relación a la información requerida en la especie, la CENABAST ha invocado la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por entender que la divulgación de la información solicitada afecta el debido cumplimiento de sus funciones particularmente por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Por cuanto se trataría de antecedentes necesarios para sus defensas jurídicas y judiciales, en tanto actualmente existen litigios ventilados ante tribunales ordinarios relacionados con indemnizaciones de perjuicios solicitadas al organismo público reclamado como consecuencia de actos acaecidos durante procesos licitatorios, lo que se enmarca en el supuesto descrito en el literal a) de la norma en comento. b) Por cuanto se trataría de información referida a numerosos actos que datan de 8 a 6 años atrás, de modo que no existiría en los términos en que se solicita. Además, indica que a raíz del terremoto del 27 de febrero de 2010, se ocasionaron graves perjuicios en la estructura del edificio corporativo, el que fue declarado inhabitable, lo que implicó su traslado a las actuales dependencias, lo que en los hechos hace impracticable la ubicación del tipo de documentación que revistan las características de la solicitada. En base a lo señalado en, la Circular N° 28.704/1981 de la Contraloría General de la República, “no existiría obligación de mantener documentos de los Servicios de Administración Pública por más de cinco años, máxime si tales documentos se enmarcan dentro de aquellos relativos al área operacional, situación que se encuentra expresamente mencionada en tal Circular y que concurre en la especie”. Tales alegaciones se enmarcan en el supuesto específico de reserva del literal c) del artículo 21 aludido, es decir, “tratándose de requerimientos de carácter genérico, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”. 6) Que, en relación a la causal invocada prevista en el artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia en orden a que la divulgación de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones de CENABAST, al tratarse de antecedentes necesarios para sus defensas jurídicas y judiciales, debe precisarse que el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Transparencia señala que son antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”. 7) Que, para estos efectos, CENEBAST invoca la existencia de tres litigios que se siguen con el reclamante ante tribunales ordinarios, los que, según se señaló en la parte expositiva del presente amparo, se habrían originado por sendas demandas por indemnización de perjuicios por parte de la reclamante, como consecuencia de sentencias del Tribunal de Compras Públicas. Tras revisar la información acerca de cada litigio invocado en la página web del Poder Judicial –www.poderjudicial.cl- pudo constatarse lo siguiente: a) La solicitud de acumulación de autos a que hace mención la reclamada en sus descargos fue desechada por el 4° Juzgado Civil de Santiago, mediante resolución de 17 de marzo de 2011, de modo que actualmente los litigios pendientes se tramitan como juicio separados. b) El juicio Rol 34.102-2009, tramitado ante el 4° Juzgado Civil de Santiago, actualmente se encuentra en el inicio de la etapa probatoria, habiéndose repuesto del auto de prueba y dado traslado al mismo el 7 de julio del año en curso, de modo que aún no ha empezado a correr el término probatorio. c) El juicio Rol 34.107-2009, tramitado ante el 16° Juzgado Civil de Santiago, se encuentra en el mismo estado que el juicio indicado precedentemente desde el 31 de marzo de 2011, fecha en que se dio traslado a la reposición presentada respecto de la resolución que recibe la causa a prueba. d) En el juicio Rol 36.898-2009, tramitado ante el 5° Juzgado Civil de Santiago, la última resolución que consta en sus registros electrónicos da cuenta de que el 17 de mayo de 2011, se tuvo por notificado a la parte demandante la resolución que recibe la causa a prueba, que había sido dictada el 25 de noviembre de 2010, sin que a esa fecha se haya notificado tal resolución a la parte demandada. 8) Que, según se ha razonado por parte de este Consejo en decisiones anteriores (por ejemplo criterio aplicado en amparo Roles A68-09, A293-09, C380-09 y la misma C392- 10) de admitirse la causal invocada el documento solicitado sería reservado hasta el vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no se aplicaría. 9) Que, si bien en la especie se cumple lo anterior, debe igualmente estimarse que en relación a dicha causal, en la decisión del amparo Rol C380-09, de 27 de noviembre de 2009, se ha indicado por este Consejo que ésta debe interpretarse de manera estricta de modo que deben distinguirse los antecedentes de la estrategia jurídica del órgano reclamado de otros documentos que sólo constituyen medios de prueba, concluyendo que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva, y en tanto exista una relación directa entre los documentos o información solicitada y el o los litigios. En consecuencia, el solo hecho de tener uno o más juicios pendientes no transforma a todos los documentos relacionados con estos en secretos, pues algunos tienen naturaleza eminentemente pública. 10) Que, si bien el organismo reclamado menciona los litigios pendientes con el reclamante a efectos de acreditar la causal de reserva en comento, no señala de qué manera ese cúmulo de información requerida conformaría o incidiría en su estrategia jurídica a desplegar en tales litigios y cómo se configuraría la relación directa entre lo requerido y lo controvertido en tales litigios. Según sus alegaciones, se desprende que la afectación de sus funciones estaría dada por la cuantía de tales litigios, que revela las pretensiones del reclamante, siendo tal alegación, a juicio de este Consejo, del todo insuficiente a efectos de acreditar la casual invocada en tanto fundamento de su negativa a entregar la información, de modo que ha de desecharla como fundamento de la denegación de los antecedentes pedidos. 11) Que, desechada la causal de reserva invocada prevista en el literal a) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, se procederá a analizar la concurrencia de la causal de reserva prevista en el literal c) del mismo artículo. 12) Que, en primer término, cabe señalar que la tabla sobre las licitaciones entregada en formato Excel a este Consejo con ocasión de la gestión útil descrita en la parte expositiva del presente acuerdo, da cuenta de la totalidad de los procesos de adquisiciones de productos efectuados por CENABAST en los años referidos en la solicitud de acceso, especificando información sobre número de propuesta, descripción, licitación (tradicional o no), propuesta (pública o privada), fecha de creación, fecha de apertura, fecha de decisión, fecha de requerimiento, código, denominación, unidad de medición, cantidad, precio de referencia, línea de operación, resultado, precio, proveedor y ubicación. 13) Que, si bien la tabla indicada contiene información sobre la totalidad de las propuestas realizadas, pública o privada, y respecto de todo tipo de productos, entre los cuales se encuentran las propuestas referidas a productos farmacéuticos, dado el formato y funcionalidades del soporte en el que se almacena tal información, este Consejo no puede sino concluir que CENABAST puede determinar cuántas de ellas se tratan de propuestas públicas de productos farmacéuticos, sin que la obtención de tal información redunde en las distracción indebida de sus funcionarios del cumplimiento habitual de sus funciones, así como tampoco implica el procesamiento de información documentada en un número elevado de actos, de modo que en relación a dicho requerimiento, consignado en el literal a) de la solicitud de acceso, se acogerá el presente amparo. 14) Que sobre el universo de propuestas públicas de productos farmacéuticos realizadas entre los años 2003 y 2005, se requiere que se informe la cantidad en cuyo procedimiento habría intervenido la Comisión de Adquisiciones de CENABAST. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 17 del D.S. N° 78, de 1980, Reglamento Orgánico de la CENABAST, contempla la existencia de la entidad aludida, encargada de conocer y pronunciarse sobre las adquisiciones que efectúe la CENABAST, señalando el artículo 18 del mismo cuerpo normativo que le corresponde aprobar las adquisiciones cuyo monto sea superior a tres mil unidades de fomento, tomar conocimiento de las compras directas que efectúe el Director de CENABAST y conocer y resolver de los reclamos relativos a las adjudicaciones que efectúen los proveedores. En términos similares se establece las atribuciones de la Comisión de Adquisiciones en el artículo 3° del D.S. N° 131, de 1980, que Aprueba el Reglamento Orgánico de la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST. 15) Que, teniendo a la vista lo anterior, para determinar la cantidad exacta de propuestas públicas que habría evaluado la Comisión de Adquisiciones, basta con determinar aquellas que implican una cuantía superior a tres mil unidades de fomento, lo que, si bien no aparece determinado en la tabla de información acompañada, dicha cuantía puede establecerse, de manera expedita, realizando una simple operación aritmética consistente en la multiplicación del precio de referencia por la cantidad de productos, datos que constan en la tabla indicada, de modo que tampoco respecto de este requerimiento resulta plausible afirmar que se trata de información cuya obtención implique consultar a numerosa documentación que se encuentra archivada en condiciones precarias, por lo que igualmente se acogerá el presente amparo respecto a esta parte del requerimiento de información, consignado en el literal b) de la solicitud de acceso. 16) Que, habiéndose establecido la factibilidad de determinar, a partir de la tabla en formato Excel que contiene información sobre las propuestas realizadas por la CENABAST entre los años 2003 y 2005, el número de propuestas públicas de productos farmacéuticos y de éstas, el número de aquellas sometidas a evaluación de la Comisión de Adquisiciones, procede analizar si resulta igualmente plausible determinar el número de propuestas públicas de productos farmacéuticos en que intervino la entidad aludida que fueron adjudicadas a aquel proveedor titular de la oferta de menor precio y las que no fueron finalmente adjudicadas a éste, de cuyos expedientes se pide copia en el último caso, requerimientos consignados en los literales c) y d). 17) Que no siendo posible determinar tal información mediante la tabla aludida precedentemente, necesariamente ha de determinarse la cantidad de licitaciones según los criterios indicados, previa consulta del expediente correspondiente a cada propuesta pública evaluada por la Comisión de Adquisiciones, a efectos de determinar si el proveedor adjudicatario era o no el titular de la oferta de menor precio. 18) Que las circunstancias que rodean tal actividad están marcadas, según lo señalado por la CENABAST, por el hecho de tratarse de un número elevado de actos y de ser un requerimiento de carácter genérico, por un lado, y, por otro, la dificultad de acceder a tales expedientes por cuanto se encuentran archivados en las bodegas de las antiguas dependencias de CENABAST, dañadas severamente por el terremoto acaecido el 27 de febrero de 2010. 19) Que, atendido lo dispuesto en el artículo 7°, letra c), inciso 2° del Reglamento de la Ley de Transparencia en orden a qué ha de entenderse por requerimiento de carácter genérico “…aquellos que carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, autor, origen o destino, soporte o etcétera” y habiendo el reclamante delimitado su solicitud de acceso en cuanto a la materia, tipo de propuesta, tipo de productos involucrados, horizonte de tiempo consultado, ha de concluirse necesariamente, que ha dado cumplimiento a los criterios indicados por el reglamento, de modo que ha de desestimarse la calificación de “genérica” de la solicitud, de tal modo que no se configura la causal invocada bajo este supuesto. 20) Que, ciertamente, y teniendo en cuenta que la tabla de información entregada por CENABAST, contiene información sobre más de quince mil propuestas, entre públicas y privadas, los requerimientos en análisis están referidos a un número elevado e indeterminado de documentos, cuyo procesamiento a fin de obtener de la información en los términos precisos en que fue requerida, dado su soporte en formato papel, según afirmó el organismo con ocasión de la gestión oficiosa, hace presumir razonablemente a este Consejo que ello implicaría la distracción indebida de sus funcionarios, máxime si se considera, que dado el carácter técnico y específico de la información requerida, dicha tarea sólo podría efectuarse por funcionarios con los conocimientos necesarios y suficientes para analizar la información contenida en cada expediente administrativo. De este modo, no existiendo la obligación de CENABAST de disponer de la información en los términos específicamente requeridos y atendido el esfuerzo que supondría la confección de lo solicitado por la peticionaria, se dará por configurada la casual de reserva y se rechazará el presente amparo en relación a la información requerida en los literales c) y d) de la solicitud de acceso. 21) Que el mismo razonamiento resulta aplicable a los requerimientos consignados en los literales e), f) y g) de la solicitud de acceso, en tanto se solicita, del universo de propuestas públicas de productos farmacéuticos evaluadas por la Comisión de Adquisiciones, aquellas que contemplaron un sistema de remate a la inversa, y de dicho número, el número de aquellas que fueron adjudicadas a los proveedores titulares de las mejores ofertas y de aquellas en que no fue así, solicitando en este último caso, copia de los expedientes administrativos respectivos, por cuanto suponen un esfuerzo superior al que debe desplegarse en relación a los requerimientos consignados en los literales c) y d) de la solicitud de acceso, de tal manera que igualmente se rechazará el presente amparo a su respecto, en razón de verificarse la casual de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia. 22) Que en relación a las alegaciones en torno a las dificultades adicionales de acceso a los expedientes en comento como consecuencia de los daños ocasionados a su bodega por el terremoto acaecido el 27 de febrero de 2010, no resulta posible a este Consejo ponderar tal alegación, por cuanto más allá de los dichos de la reclamada, ésta no aportó antecedentes alguno que permita apreciar de qué modo tal circunstancia constituye un impedimentos adicional para identificar la información requerida en la especie, no obstante ser irrelevante por lo señalado en los considerandos anteriores. 23) Que, en relación al requerimiento de copia del registro de audio en que se grabó la sesión ordinaria N° 1541 de la Comisión de Adquisiciones de CENABAST, de 9 de noviembre de 2005 consignado en la letra g) de la solicitud de acceso, cabe señalar, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1°, 5° y 9° del D.S. N°131, de 1980, que Aprueba el Reglamento Orgánico de la Comisión de Adquisiciones de la CENABAST, lo siguiente: a) La Comisión de Adquisiciones de CENABAST está conformada por el Subsecretario de Redes Asistenciales o su representante, que la presidirá, un representante del Ministerio de Salud, el Director de FONASA y dos Directores de Servicios de Salud. (artículo 1°) b) La Comisión conocerá y resolverá las materias que son de su competencia en sesiones ordinarias y extraordinarias, siendo las primeras aquellas que tiene por objeto tratar los asuntos comprendidos en la tabla que al efecto propone el Director de la CENABAST al Presidente de la Comisión y que debe contener las adquisiciones a resolver, debidamente valorizadas de acuerdo a los antecedentes con que se cuenten a la fecha de su emisión. c) El Secretario de la Comisión de Adquisiciones, funcionario designado por el director de CENABAST, en calidad de Ministerio de Fe deberá llevar las actas se las sesiones ordinarias y extraordinarias que celebre de comisión, en las que dejará constancia de sus determinaciones, así como de las razones y antecedentes en que se funden. Dichas actas se transcribirán dentro de los 4 días posteriores a la sesión a cada uno de sus integrantes t deberá ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente. 24) Que, del análisis de las normas contenidas en el Reglamento de la Comisión de Adquisiciones no se concluye que exista un deber de grabar y registrar en audios sus sesiones, lo que no obsta que, en los hechos, dicha grabación y registro se realice como parte del trabajo que está llamada a realizar su Secretaría. No habiendo alegado la inexistencia de dicha información por parte de la CENABAST, deberá ésta indicar si obra en su poder o no lo requerido, y en la afirmativa, proceder a su entrega basado en el criterio que sobre la materia ha desarrollado este Consejo en la decisión del amparo Rol C98-11, particularmente sus considerandos 10) y 11), referidos a la solicitud de los audio de las 12 últimas reuniones del Directorio Nacional de la Cultura y las Artes, en que se señaló que en tanto información que obra en poder del organismo y que se elabora con presupuesto público, cabe presumir su publicidad por aplicación del artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra e) de su Reglamento que define como documentos “…todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquellos” (lo destacado es nuestro). Además, en tal calidad, dichos audios deben sujetarse a las normas vigentes sobre conservación de documentos contenidas en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, cuyo párrafo 11,punto 3, dispone que los documentos emanados de los Ministerios deben ser enviados al Archivo Nacional transcurrido el plazo de 5 años, y que la destrucción de todo documento debe disponerse previamente por decreto o resolución exenta de toma de razón, dejándose constancia en un acta levantada al efecto de la forma en que se ha realizado la destrucción. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por Bestpharma S.A. en contra de la CENABAST, por las consideraciones expresadas, y requerir a su Director lo siguiente: a) Entregue la información requerida en los literales a) y b) de la solicitud de acceso. b) Entregue al reclamante la copia del audio de la sesión ordinaria de la Comisión de Adquisiciones de CENABAST indicada en el literal h) de la solitud de acceso, de obrar ésta en su poder. En caso de no obrar dicha información en su poder, deberá indicar expresamente tal circunstancia al reclamante, informando de ello a este Consejo. c) Cumplir dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. d) Informe el cumplimiento de este requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión. II. Rechazar el presente amparo en relación a los requerimientos consignados en los literales c) a g) de la solicitud de acceso, por verificarse a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Juan Ignacio Marín Duarte, representante legal de Bestpharma S.A. y al Sr. Director de CENABAST. En contra de la presente decisión no procede el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Alejandro Ferreiro Yazigi. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.