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DECISIÓN AMPARO ROL C1028-17</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Sergio Tudesca Ordenes</p>
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Ingreso Consejo: 23.03.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 815 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de julio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1028-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Sergio Tudesca Ordenes, mediante presentación de 10 de marzo de 2017, solicitó al Ejército de Chile -en adelante también Ejército-, información sobre actos administrativos de la reclamada como información relativa a sus funciones como Cabo Primero, hoja de vida, calificaciones, entre otros.</p>
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2) RESPUESTA: El 17 de marzo de 2017, el organismo requerido informó al requirente que la solicitud de información era inadmisible, por cuanto, no se había dirigido a la institución en uso del conducto regular establecido en la normativa que la rige.</p>
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3) AMPARO: El 23 de marzo de 2017, Sergio Tudesca Ordenes, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército, fundado en la denegación de la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el referido amparo y, mediante Oficio N°E545, de 4 de abril de 2017, confirió traslado al Sr. al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, quien con ocasión de presentación de 26 de abril del año en curso, reiteró lo ya expuesto en su respuesta al reclamante. Agregó que, «es particularmente sensible para el Ejército que se debilite de cualquier forma el conducto regular (...) ya que se generaría un precedente que de ser imitado por otros integrantes y utilizado para cuestionar por esa vía asuntos del servicio, afectaría gravemente la obediencia(...) art.21 N° 3 Ley de Transparencia».</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que ante idénticas alegaciones y con ocasión de un amparo en contra de la Fuerza Aérea de Chile, este Consejo en la decisión de amparo Rol N° C634-14, replicadas en la decisión de amparo C1132-16, resolvió que "la invocación de la Fuerza Aérea de Chile de (...) normas de rango infra legal, para impedir la vía del acceso a la información solicitada, conforme al procedimiento previsto en el artículo 10° y siguientes de la Ley de Transparencia, importa (...) desconocer el principio de la jerarquía normativa, según el cual no es posible hacer prevalecer una norma reglamentaria por sobre normas de mayor jerarquía normativa, en la especie, legales y constitucionales, como lo pretende la reclamada. Asimismo (...) es dable advertir que el citado artículo 3° del Reglamento Disciplinario (...) al que se refiere la Orden de Comando que cita la reclamada, regula el procedimiento según el cual "a todo militar se le permite reclamar", de lo que se desprende que ello se refiere a presentaciones de los funcionarios en servicio activo de la reclamante, cuyo objeto específico es formular reclamaciones ante sus superiores, pero no para ejercer el derecho de acceso a la información pública, el que, según sus artículos 10 y 11, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias. [En Efecto] la Ley de Transparencia que determina su campo de aplicación, no exceptúa a la reclamante como sujeto pasivo obligado a entregar la información pública de que se trata, como tampoco excluye a sus funcionarios en servicio activo para acceder a ésta de acuerdo al procedimiento previsto en dicho cuerpo legal. En consecuencia, cabe desestimar las alegaciones de la reclamada respecto a la aplicación del denominado conducto regular a la solicitud de acceso a la información que dio origen al presente amparo".</p>
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2) Que, en tal sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, al pronunciarse sobre reclamo de ilegalidad interpuesto por la Fuerza Aérea en contra de una decisión de esta Corporación, razonó en la sentencia recaída en el caso Rol N° 9134-2016, de 2 de noviembre del año en curso, que «(...) la normativa invocada por la Fuerza Aérea de Chile como fundamento para no dar curso a la pretensión del Sargento Castillo Naranjo, - la Orden de Comandancia N 53/9213 y el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, contenido en el Decreto Supremo N 1445, del Ministerio de Defensa Nacional--, no puede bajo ningún respecto modificar el régimen y el procedimiento de acceso a la información estatuido en la ley N° 20.285, por aplicación del principio de jerarquía normativa, ya que aquella normativa por ser de naturaleza administrativa, está supeditada a la ley que regula la entrega de información pública. Que el artículo 2° del reseñado cuerpo legal al señalar su campo de aplicación, contempla expresamente a las Fuerzas Armadas como sujeto pasivo obligado a proporcionar la información n pública requerida, asimismo no excluye a su personal en servicio activo para acceder a través del procedimiento consagrado en la ley N° 20.285, a los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, entre los cuales se encuentra la Fuerza Aérea , por lo que tratar de imponer cualquier otro requisito o carga para tal propósito, en el caso sub lite someterse al conducto regular , resulta contrario tanto a su texto legal, cuanto a su espíritu, cual es, reconocerle a toda persona el derecho de acceso a la información a los actos y resoluciones de los organismos de la Administración Pública» (considerandos 5° y 6°).</p>
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3) Que en aplicación de lo antes expuesto, y atendido que las alegaciones del Ejército de Chile, se reducen a señalar que la solicitud de información objeto del presente amparo, fue desestimada al no haberse formulado en uso del conducto regular, se acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se requerirá a la reclamada que entregue al solicitante la información objeto del presente procedimiento.</p>
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4) Que, este Consejo estima necesario hacer presente al Ejército que su proceder, podría configurar la hipótesis de denegación infundada prevista en el título sexto de la Ley de Transparencia. En efecto, negar el acceso a información como la solicitada, so pretexto de existir un procedimiento especial para acceder a la información, obligatorio para sus funcionarios, infringe no sólo el cuerpo legal citado, sino que constituye una abierta discriminación que se encuentra proscrita tanto por la normativa constitucional chilena, como por los tratados internacionales de derechos humanos que regulan la garantía de igualdad de trato por parte de la autoridad pública. Por lo tanto, deberá abstenerse en lo sucesivo, de retardar el acceso a información que obre en su poder, invocando como justificación la existencia de un procedimiento especial de acceso distinto del reglado por el legislador en la Ley de Transparencia que rige a este Consejo y a todos los chilenos, sin distinción de ninguna clase, todo lo anterior de acuerdo a lo establecido en los artículos 5°, inciso 2°; 8°, inciso 2°, y 19 N° 2, todos ellos de la Carta Fundamental.</p>
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5) Que, finalmente, cabe señalar que el referido criterio ha sido ratificado recientemente por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de junio de 2017 recaída en la causal Rol N°13.737-2016, señalando que «(...) es la Ley de Transparencia la que establece que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información" y que el "acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos, acuerdos, así como de cualquier información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo excepciones legales", por consiguiente, no estando exceptuada la Fuerza Aérea de Chile de dar cumplimiento a la citada obligación legal y sin que exista precepto alguno o fundamento racional que autorice a la institución para discriminar entre personal en servicio activo y los que tienen la calidad de pasivos, la acción de reclamación debe ser rechazada pues no se advierte que con la decisión que se impugna, el Consejo para la Transparencia vulnere o amenace el principio de obediencia y de no deliberación que informa a la Fuerza Aérea de Chile o su jerarquía»(considerando 7°).</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNAMINIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por Sergio Tudesca Ordenes, en contra del Ejército de Chile, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército que:</p>
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a) Entregue al reclamante la información consultada en su presentación de 10 de marzo de 2017, esto es, actos administrativos de la reclamada como información relativa a sus funciones como Cabo Primero, hoja de vida, calificaciones, entre otros.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sergio Tudesca Ordenes y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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