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DECISIÓN AMPARO ROL C1130-17.</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Menores (SENAME).</p>
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Requirente: Esteban Rodríguez.</p>
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Ingreso Consejo: 30.03.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 809 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1130-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 6 de febrero de 2017, don Esteban Rodríguez solicita al Servicio Nacional de Menores - en adelante, también SENAME-, lo siguiente:</p>
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a) "Procedimiento o descripción que detalle cómo se verifica o contabiliza "un niño efectivamente atendido" mediante los registros de Senainfo".</p>
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b) "Procedimiento o descripción que detalle cómo se verifica o contabilizan "los cupos disponibles en convenio" mediante los registros de Senainfo".</p>
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c) "Informe de rendición de cuentas presentados a este servicio durante los años 2012 al 2016 por los respectivos colaboradores (circ. 001 04/03/2014)".</p>
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2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Menores mediante carta N° 229, de fecha 20 de marzo de 2017, responde a la solicitud de acceso, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Respecto a lo solicitado en el literal a) del requerimiento, sostienen que el concepto "niño efectivamente atendido" no existe en el sistema SENAINFO, pues la clasificación en éste utilizada es "atendidos", "vigentes", "ingresos", "egresos", entre otros, para referirse a las variables que determinan las principales bases de información de los menores que atienden. Así, el sistema mencionado verifica que un niño es atendido en un proyecto cuando se encuentra vigente en el mismo, y para un período determinado de tiempo.</p>
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b) En lo referido a la consulta indicada en el literal b) de la solicitud, le informan que para contabilizar los cupos disponibles de un proyecto se toman en cuenta las plazas convenidas, que son aquellas establecidas para cada proyecto, según resolución que aprueba el respectivo convenio, para el mes consultado. Estas se comparan con las plazas utilizadas y si éstas son inferiores a las convenidas, entonces se entenderá como cupo disponible en un mes.</p>
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c) Finalmente, en lo relativo a los informes de rendición de cuentas requeridos en el literal c) de la solicitud, adjuntan archivo denominado "rendiciones" con datos desde el año 2012 al 2016, todos en PDF.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 30 de marzo de 2017, don Esteban Rodríguez deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Menores, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, mediante oficio N° E616, de fecha 11 de abril de 2017. El órgano reclamado, por medio de oficio N° 831, de fecha 27 de abril de 2017, remite informe por el cual presenta sus descargos y observaciones señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) En relación a lo consultado en el literal a) de la solicitud, complementan lo señalado en su respuesta, en el sentido que la expresión "efectivamente atendido" es, más bien coloquial elaborada por el solicitante, pero que no pertenece a la nomenclatura utilizada al interior de este Servicio y sus procesos. Por tanto, no es posible entregar una respuesta relativa al contenido de dicha expresión dado que, lisa y llanamente, no existe como tal en SENAINFO.</p>
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b) En lo relativo a la pregunta indicada en el literal b) del requerimiento, reiteran lo señalado en su respuesta, precisando, además, que para contabilizar los cupos disponibles de un proyecto, que son en definitiva aquellas plazas no ocupadas por menores en el período que se está analizando; en primer lugar, se identifican las "plazas convenidas", que son aquellas establecidas para cada proyecto, según la resolución que aprueba el respectivo convenio, para un mes consultado; ya que los convenios que se suscriben entre SENAME y los Organismos Colaboradores Acreditados establecen las plazas mensuales a atender durante el periodo de duración del proyecto. Estos cupos totales se comparan con las "plazas utilizadas", es decir, aquellas que están siendo ocupadas por menores vigentes en el proyecto. Si la comparación entre estas dos últimas cantidades arroja que las plazas utilizadas son menores a las plazas convenidas, entonces se entenderá que existe(n) cupo(s) disponible(s) en un mes.</p>
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c) Sostienen que en ambas consultas, y conforme a la naturaleza de sus funciones, contienen ciertos tecnicismos difíciles de explicar de una manera distinta a la expuesta.</p>
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d) Respecto a lo solicitado en el literal c) del requerimiento, sostienen que entregaron la información con la que efectivamente disponían y que -en concreto- es aquella contenida en su base de datos. Por otra parte, en relación a los informes de rendición de cuentas, señalan que por medio del decreto supremo N° 841/2005, que aprueba Reglamento de la ley N° 20.032, que establece un Sistema de Atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores acreditados del Servicio Nacional de Menores, y su régimen de subvención - en adelante D.S. N° 841-; se establece que son los organismos colaboradores quienes deben mantener el resguardo de la documentación constitutiva de la rendición de cuentas, y no el Servicio Nacional de Menores; citando para el efecto los artículos 63, letra f), 64 y 67 del citado cuerpo normativo. Conforme a lo anterior, informan que para realizar los pagos a los organismos colaboradores, requieren de una rendición de cuentas efectuada por éstos, rendición que se efectúa mediante un "Informe Resumen de Rendición de Cuentas" por parte del colaborador, conforme a lo establecido en el artículo 68 del decreto mencionado. Estos Informes deben ser presentados a sus Direcciones Regionales y registradas en la base de datos SENAINFO, adjuntando la documentación original de respaldo de las operaciones realizadas; la que, luego de ser cotejada con la información ingresada por los supervisores, es devuelta al colaborador, a fin de dar estricto y fiel cumplimiento a lo prescrito en los artículos mencionados. Siendo aquélla la única manera de dar cumplimiento efectivo a la obligación de los colaboradores de mantener actualizados dichos registros. Lo anterior, se encuentra contenido y dispuesto en la circular N° 1 del año 2016, que modifica y fija nuevo texto de circular, que fija normas sobre el uso y destino de los fondos transferidos a los organismos colaboradores acreditados.</p>
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e) Por todo lo expuesto, consideran que otorgaron la información que efectivamente se encontraba en su poder, es decir, las rendiciones anexas enviadas en formato PDF. En este punto, sostienen que la norma del artículo 5 de la Ley de Transparencia, es clara al indicar qué se entiende por información pública, no siéndolo, por tanto, la documentación que obra en poder de organismos colaboradores privados, no afectos a dicha ley, no obstante estar sujetos a supervisión financiera por parte de un órgano público. De lo contrario, si se entendiera que es pública la información que es "susceptible" de ser obtenida en un futuro por un órgano público, conforme a leyes, reglamentos y normativa interna, respecto de entes privados, se estaría transgrediendo abiertamente el espíritu de la ley mencionada, dado que en ningún caso el legislador contempla como hipótesis de información pública aquella que pueda eventualmente -ni menos a instancias de otro órgano solicitarse a privados. Una interpretación en ese sentido, estiman que sería abiertamente inconstitucional.</p>
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5) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Don Esteban Rodríguez mediante correos electrónicos, de fecha 19 de mayo y 16 de junio de 2017, informa a este Consejo que se desiste del amparo presentado respecto de lo solicitado en los literales a) y b) del requerimiento, perseverando en aquel en relación con lo pedido en el literal c) de la solicitud.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada, circunscribiéndose el objeto de éste a lo pedido en el literal c) de la solicitud, en atención a presentación efectuada por el reclamante indicada en el número 5 de la parte expositiva de la presente decisión.</p>
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2) Que lo solicitado en el literal c) del requerimiento son los informes de rendición de cuentas presentados al SENAME, durante los años 2012 al 2016 por un total de 25 organismos colaboradores acreditados, respecto de los cuales, el órgano reclamado argumenta que la información solicitada no obraría en su poder, pues fue devuelta a dichos organismos.</p>
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3) Que el artículo 65 del decreto supremo N° 841 establece que al Servicio Nacional de Menores, entre otras funciones, le corresponde la supervisión financiera del gasto de la subvención entregada a los organismos colaboradores acreditados para la ejecución de los proyectos que les sean adjudicados, en particular, señala que la "subvención fiscal deberá ser destinada por los colaboradores acreditados al financiamiento de aquellos gastos que origina la atención de los niños, niñas y adolescentes, tales como remuneraciones y otros beneficios legales del personal, alimentación, vestuario, educación, salud e higiene, deportes y recreación, consumos básicos, mantenciones y reparaciones de inmuebles e instalaciones y, en general, todos aquellos gastos de administración u otra naturaleza que se efectúen con motivo de las actividades que desarrollen para la atención de ellos y la ejecución de los proyectos aprobados por el SENAME".</p>
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4) Que, por su parte, el artículo 68 del D.S. N° 841, precisa la obligación de los organismos colaboradores acreditados de "remitir al SENAME un informe mensual, el que deberá señalar, a lo menos, el saldo inicial de los fondos disponibles, el monto de los recursos recibidos en el mes, el monto de los egresos realizados, el detalle de éstos, y el saldo disponible para el mes siguiente.// El SENAME determinará la forma y contenidos específicos del informe mensual a que se refiere el inciso anterior y la oportunidad en que deberá ser presentado". Así, mediante oficio circular N° 1, de fecha 29 de abril de 2016, el órgano reclamado regula el "Informe de Rendición de Cuentas" - punto 4.4.- señalando que los "mencionados informes deben ser presentados en las direcciones regionales de SENAME respectiva y registrados en la base de datos Senainfo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al mes que corresponda.".</p>
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5) Que, tras análisis de los antecedentes, especialmente, del marco normativo aplicable señalado en los considerandos anteriores, este Consejo concluye que aun cuando la reclamada ha señalado expresamente que la información requerida no obra en su poder, atendidas las específicas facultades de supervisión financiera que le competen respecto de las entidades colaboradoras, particularmente, en lo relativo a la rendición del gasto de la subvención fiscal asignada, los informes requeridos se trata de aquella información que debe obrar dentro de la esfera de control del Servicio Nacional de Menores.</p>
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6) Que según el criterio sostenido por este Consejo, el alcance de la expresión "obrar en poder" no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que éste mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. En este sentido, los "Informe de Rendición de Cuentas" que se solicitan deben ser aprobados por el Servicio Nacional de Menores. De hecho, el informe en cuestión tiene tal relevancia que el artículo 69 del D.S. N° 841 establece que el SENAME "no entregará nuevos fondos mientras el colaborador acreditado no haya cumplido con la obligación de rendir cuentas de la inversión de los montos transferidos, y podrá solicitar la restitución de los fondos cuando la inversión no se ajuste a los objetivos de los proyectos".</p>
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7) Que si bien tras la aprobación de los informes de rendición de cuentas, SENAME sostiene que los habrían devueltos a los organismos colaboradores, por lo que, obran en poder de aquellos. Cabe hacer presente que según lo establecido en el artículo 67 del D.S. N° 841, dichas entidades deben mantenerlos en sus dependencias permanentemente a disposición de los supervisores del órgano reclamado, como también, de la Contraloría General de la República, cuestión que ratifica el hecho de que la información obra dentro de su esfera de control y se encuentra a su disposición, por lo tanto, estaría habilitado para requerirla directamente a las entidades colaboradoras consultadas.</p>
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8) Que, no obstante lo indicado precedentemente y sin perjuicio de la circunstancia de haberse acreditado que dicha información no obraba físicamente en poder del órgano al momento de la solicitud de acceso a la información, este Consejo a partir de las decisiones de los amparos Roles C1556-12 y C1574-12, ha señalado que existe determinada información que debe obrar dentro de la esfera de control de los órganos, especialmente cuando se trata de antecedentes que se han tenido en consideración o a la vista para desempeñar labores que se enmarcan dentro de las funciones que conforme a la ley deben desempeñar.</p>
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9) Que, al respecto, el alcance de la expresión "obrar en poder" no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano debe mantener bajo su órbita de control o bajo su disposición, especialmente cuando se trata de estudios o informes estadísticos, solicitados en el ejercicio de las funciones y competencias legales, y cuya realización, ejecución y desarrollo se materializó con cargo a fondos públicos. En consecuencia, tratándose de información que por su propia naturaleza se encuentra dentro de su esfera de control y a disposición permanente del Servicio Nacional de Menores, se acogerá el presente amparo en este literal y se requerirá la entrega de aquella al reclamante, debiendo, previamente, tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la información solicitada, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Esteban Rodríguez en contra del Servicio Nacional de Menores, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia de los informes de rendición de cuenta presentados durante los años 2012 al 2016, por parte de los siguientes organismos colaboradores acreditados: PRM CEANIF Maipú, PRM Talagante, PRM Independencia, PRM Peñaflor CODENI, DAM Puente Alto, PRM Quilicura, PRM Puente Alto, PRM Independencia CODENI, PRM Talagante CODENI, DAM CODENI Maipú Norte, PPF CODENI Quilicura, DAM CODENI Maipú, PRM Cuidad de Niño Padre Hurtado, PRM Cuidad de Niño Peñaflor, PRM Cuidad de Niño Pudahuel-Lo Prado, PRM Cuidad de Niño Pudahuel-Maipú, PRM Cuidad de Niño Renca-Cerro Navia, PRM Cuidad de Niño Maipú, PRM Cuidad de Niño Puente Alto, PRM Cuidad de Niño Providencia Cordillera, PRM Cuidad de Niño Alhue, PRM Cuidad de Niño Independencia, PRM Isla de Maipo, DAM Cuidad de Niño Puente Alto y DAM Cuidad de Niño Maipú- Pudahuel. Lo anterior, tarjando, previamente, los datos personales de contexto que aquellos puedan contener, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628.</p>
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a) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Esteban Rodríguez y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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