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DECISIÓN AMPARO ROL C1220-17</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Julie Alejandrina Maturana Rojas</p>
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Ingreso Consejo: 10.04.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 821 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de agosto de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1220-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de febrero de 2017, doña Julie Alejandrina Maturana solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública la siguiente información:</p>
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a) Todas las pautas de vigilancia sanitarias del PNI (en forma completa) realizadas por la SEREMI de Salud de Atacama al CESFAM de Chañaral, año 2014.</p>
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b) Todos los e-mails (completos) enviados por doña Tonya Chandia, jefa de unidad encargada de epidemiología, SEREMI de Salud de Atacama 2014; Pedro Castillo Contreras, unidad de epidemiología, departamento de salud pública y planificación sanitaria; Orieta Marín, directora de CESFAM de Chañaral año 2014; y Katherine Yáñez Contreras, enfermera jefe de vacunatorio de CESFAM de Chañaral, de las direcciones de correos que indica.</p>
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2) RESPUESTA: El 31 de marzo de 2017, la Subsecretaría de Salud Pública respondió a dicho requerimiento de información mediante ordinario A/102 N° 1030, de 24 de marzo de 2017, señalando, en síntesis, que:</p>
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Se adjunta pauta de vigilancia sanitaria del programa nacional de inmunizaciones (PNI), aplicado al vacunatorio del consultorio Doctor Luis Herrera.</p>
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Respecto de los correos electrónicos se deniega su entrega fundado en que se trata de una solicitud genérica, que comprende un elevado número de información, lo cual implica distraer innecesariamente a los funcionarios de sus labores habituales, pues no se indica materia, fecha u otro dato que pueda especificar lo que se está solicitando y además, atendido que los correos institucionales no son considerados actos administrativos por tanto quedan al margen de la información pública que se debe proporcionar a los ciudadanos. Se cita jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional en tal sentido.</p>
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3) AMPARO: El 10 de abril de 2017, doña Julie Alejandrina Maturana Rojas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada se encuentra incompleta.</p>
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Además la reclamante hizo presente que solicitó todas las pautas de súpervigilancia que son nueve y solo le enviaron una. Por su parte, señaló la importancia que tiene para ella la entrega de los correos electrónicos pedidos.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y mediante oficio N° E765, de 26 de abril de 2017, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Salud Pública.</p>
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Mediante ordinario A/102 N° 1770, de 24 de mayo de 2017, el órgano presentó sus descargos señalando, en síntesis que:</p>
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Respecto de las pautas de vigilancias requeridas, precisa que se trata de un instrumento que se utiliza para registrar la supervisión de los procesos técnicos y administrativos en los centros de vacunación de acuerdo a la norma técnica vigente, con la finalidad de fortalecer la gestión y calidad en estos procesos. La supervisión de los vacunatorios por regla general se realiza una vez al año y así ocurrió en el caso del Cesfam Chañaral el año 2014, razón por la que se entregó a la solicitante la pauta correspondiente a ese año, que es toda la información que obra en su poder al respecto.</p>
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En cuanto a los correos electrónicos pedidos se reiteran los fundamentos invocados con ocasión de la respuesta para denegar esta información.</p>
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5) GESTION OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso por correo electrónico de fecha 05 de julio de 2017 se requirió al órgano recurrido la siguiente información:</p>
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Confirmar los correos electrónicos de las personas consultadas en la solicitud de información, y en caso de no corresponder, indicar las direcciones que correspondan.</p>
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Por correo electrónico de fecha 12 de julio de 2017 el órgano confirmó que las personas de consultadas siguen trabajando en al Seremía con los mismos correos electrónicos y si bien la directora ya no trabaja allí, atendido que en dicho consultorio se utilizan los correos personales, las direcciones siguen siendo las mismas.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante los oficios números N° 5978; 5979; 5980 y 5981, todos de fecha 24 de julio de 2017, confirió traslado a los terceros, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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- Mediante correo electrónico de fecha 26 de julio de 2017 doña Tonya Chandía, Jefa de la unidad de epidemiología de enfermedades trasmisibles evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de sus correos electrónicos fundado en que éstos no son considerados información pública pues se encuentran al margen de lo establecido en la ley N° 20,285, y por contener información de carácter confidencial en materias institucionales relacionadas con la salud de las personas, pudiendo ser denegados en virtud de lo indicado en el artículo 21 N° 1, letra b), de la citada ley, pues pueden servir de base para una resolución cuya deliberación podría estar en trámite y en el artículo 21 N° 2, de dicho cuerpo normativo, por afectar los derechos de las personas, tratándose de la esfera de su vida privada, salud, seguridad, etc. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional.</p>
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- Por correo electrónico de fecha 27 de julio de 2017 doña Katherine Yánez Contreras formuló sus descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de la información, atendido que su correo electrónico es una cuenta personal gmail no institucional y en virtud de los dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política no es información pública y aún cuando pudiera referirse a su trabajo no dice relación con los actos o resoluciones a los que se refiere el artículo 5 de la Ley de Transparencia, concurriendo en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de dicha Ley.</p>
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- Respecto de los terceros don Pedro Castillo y doña Orieta Marín, a la fecha no se han recepcionado sus descargos en esta sede.</p>
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CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis fue respondida extemporáneamente. El plazo para responder venció el 15 de marzo de 2017. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Subsecretario de Salud Pública, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.</p>
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2) Que, en cuanto al fondo del asunto, el presente amparo se funda, por un lado, en la insatisfacción de la reclamante ante la entrega parcial de las pautas de vigilancia sanitarias del programa nacional de inmunizaciones (PNI) que se leen en la letra a) del literal 1) de lo expositivo, y, por otra, en la denegación de los correos electrónicos de las personas que se indican en la letra b) del requerimiento.</p>
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3) Que, respecto de la información reclamada en la letra a) del literal 1) de lo expositivo, referida a las pautas de vigilancia sanitarias del PNI realizadas por la Seremi de Salud de Atacama al Cesfam de Chañaral el año 2014, el órgano en los descargos evacuados en esta sede, indicó que la supervisión de los vacunatorios, mediante este instrumento, por regla general se realiza una vez al año, tal como ocurrió en el caso del Cesfam Chañaral el año 2014, cuya pauta fue entregada a la solicitante con ocasión de la respuesta, que es toda la información que obra en su poder al respecto.</p>
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4) Que, en cuanto a la información que según la reclamante no habría sido entregada, se debe hacer presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, atendido que el órgano reclamado explicó que lo solicitado no existe, no resulta posible requerir la entrega de ésta, puesto que no constan en este expediente antecedentes que permitan controvertir la alegación de inexistencia, por tanto se rechazará el presente amparo respecto de este punto.</p>
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5) Que, respecto de lo solicitado en la letra b) del literal 1) de lo expositivo, referido a los correos electrónicos de las personas que se indica, el órgano tanto en su respuesta como en los descargos evacuados en esta sede, denegó la entrega de la información requerida fundada en que la información pedida es genérica y que a los correos electrónicos no le resulta aplicable la Ley de Transparencia. Sobre el particular, se hace presente que este Consejo confirió traslado a los terceros aludidos en la solicitud de información con la finalidad de que presentaran sus descargos y observaciones, manifestando su oposición expresamente 2 de ellos, sin que evacuaran descargos los restantes.</p>
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6) Que, al efecto, teniendo en consideración que ninguno de los terceros accedió expresamente a la entrega de la información solicitada y que éstos no se circunscriben a ningún acto administrativo en particular, atendida la naturaleza de lo pedido, a juicio de este Consejo, cabe tener presente respecto de aquellos, que tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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7) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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8) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran de un, en ese entonces, funcionario público no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
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10) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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11) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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12) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configura respecto de los correos electrónicos en cuestión, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo respecto de este punto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y POR MAYORÍA DIRIMENTE RESPECTOS LOS CORREOS ELECTRÓNICOS SOLICITADOS, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Julie Alejandrina Maturana en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, por inexistencia de las pautas de vigilancia sanitarias reclamadas, y por concurrir la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia respecto de los correos electrónicos, todo ello en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar al Sr. Subsecretario de Salud Pública, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario de Salud Pública, a doña Julie Alejandrina Maturana, y los terceros interesados en el presente amparo, doña Tonya Chandía, doña Katherine Yánez, doña Orieta Marín y don Pedro Castillo Contreras.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en los considerandos sexto a duodécimo del presente acuerdo, estimando que el amparo en esta parte debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal sentido, estos disidentes hacen presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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6) En consecuencia, estos disidentes estiman pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por la reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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