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<strong>DECISIÓN AMPARO A193-09 </strong></p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: José Fuentes Castro</p>
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Ingreso Consejo: 27.07.2009</p>
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En sesión ordinaria N° 99 de su Consejo Directivo, celebrada el 3 de noviembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A193-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.L. N° 2859/1979, que fija la Ley orgánica de Gendarmería de Chile; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) Solicitud de Acceso: El 18 de junio de 2009 don José Fuentes Castro solicitó a la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, a través del Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco, la siguiente información sobre dicho centro penitenciario:</p>
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a) Su estructura orgánica;</p>
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b) Su planta de personal (a contrata y honorarios);</p>
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c) Las funciones de cada uno de los funcionarios mencionados en el punto anterior; y,</p>
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d) Las remuneraciones de cada uno de los funcionarios mencionados.</p>
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2) Respuesta: El 20 de julio de 2009, la autoridad requerida, mediante Ord. N° 14.00.00/900/2009, respondió la solicitud del reclamante indicando que la información solicitada se encontraba en la página web www.gendarmeria.cl, en el banner “Gobierno Transparente” con lo que, de acuerdo al artículo 15 de la Ley de Transparencia, se entendía cumplido su obligación de informar.</p>
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3) Amparo: Don José Fuentes Castro formuló, dentro de plazo, amparo por denegación de acceso a la información el 27 de julio de 2009, en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, fundado en que la respuesta entregada por dicho organismo transgredió abiertamente el espíritu y letra del legislador, pues no consideró lo preceptuado en su artículo 4° y los principios de facilitación, discriminación y gratuidad, toda vez que en su calidad de privado de libertad, pesa sobre él prohibición expresa, de la propia institución, de poseer computadores y tener acceso a los sitios electrónicos. Además, alega que el servicio no consideró lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Descargos u observaciones del organismo: Mediante Oficio N° 482, de 25 de agosto de 2009, se procedió a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al reclamado. El 10 de septiembre de 2009, mediante Ord. N° 14.00.00/1132/2009, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, señaló lo siguiente:</p>
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a) Confirma la respuesta dada al reclamante, en el contexto que través del mismo oficio se le dio respuesta a tres requerimiento de información.</p>
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b) Que en dicha respuesta no se ha desconocido el espíritu y los principio de la Ley de Transparencia, pues si bien los internos no tienen acceso a Internet, ello no ha significado haber ignorado el hecho de que el requirente no tenga acceso a medios electrónicos, sino que constituye un señalamiento al solicitante respecto a que la información requerida se encuentra en un archivo electrónico cuya amplitud y diversidad es imposible de entregar por otro medio y que, por lo mismo, se encuentra regulada en el artículo 7° de la ley en comento, a lo que se ha llamado Transparencia Activa.</p>
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c) Que el principio de transparencia a que alude el artículo 4° de la Ley de Transparencia debe interpretarse en conjunto y sistemáticamente con el resto de las normas de dicha ley, en especial, lo indicado por el artículo 15, en virtud del cual, la Administración termina con su obligación de informar cuando al solicitante se le señala debidamente que la información se encuentra en formatos impresos o electrónicos, como ha sido en caso de la especie.</p>
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d) Que el contenido del oficio reclamado, es sin perjuicio de que al interior de las Unidades Penales, el derecho y uso de computadores se encuentra debidamente regulado por el Decreto Supremo N° 518 del Ministerio de Justicia de 1998, que aprueba el “Procedimiento sobre ingreso, registro y control de encomiendas, paquetes, medicamentos, artículos electrónicos y otros y establece especies de ingreso prohibido”, y que en definitiva, necesariamente debe suponer que los internos deben solicitar la debida autorización para usar un computador, siempre y cuando, las condiciones del lugar así lo permitiesen, existiendo la certeza de que dicho derecho se ejercerá de manera que no perturbe la seguridad o las actividades normales del establecimiento, circunstancias que son previamente calificadas por el propio Alcaide de la Unidad; regulación que para el caso del uso de Internet se encuentra estrictamente prohibido.</p>
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e) Que lo señalado demuestra que ante el requerimiento del interno, la institución, considerando la envergadura e imprecisión de lo solicitado, como también el asumir que la prohibición indicada en el punto anterior es una limitación fuerte para el acceso a la información de los internos, que desde un punto de vista penitenciario es plenamente justificable, optó por responder de manera conocida, evitando, así una denegación que marcaría de forma más notoria una discriminación y desconocimiento a los principios de transparencia a la luz de lo establecido en los artículos 21 de la Ley de Transparencia y 7° de su Reglamento.</p>
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f) Que, por tanto, el reclamo presentado carece de fundamento, por cuanto si bien, el acceso a Internet al interior de la Unidad Penal es prohibido en virtud de los establecido por el Decreto Supremo antes citado y por la Resolución N° 1231, de 1999, no ha existido por parte del Director Nacional de Gendarmería intención de vulnerar el acceso del interno a mayor información.</p>
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5) Medida para mejor resolver: Mediante oficio N° 712, de 7 de octubre de 2009, este Consejo solicitó a la reclamada un pronunciamiento expreso sobre la solicitud de información, e información sobre reglamentos o cuerpos normativos que regulen el uso de medios electrónicos en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco. El 22 de octubre, mediante ORD. N° 14.00.001347/2009, el Director general de Gendarmería, respondió dicho oficio, señalando lo siguiente:</p>
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a) Que adjunta organigrama del Centro de Cumplimiento Penitenciario y Cárcel Especial de Punta Peuco, además del detalle de los funcionarios con sus respectivas funciones y remuneraciones.</p>
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b) Que adjunta el D.S. N° 518, del M. de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios; la Resolución Exenta N° 1231, de 24.05.1999, que aprueba el procedimiento sobre ingreso, registro y control de encomiendas, paquetes, medicamentos, artículos electrónicos y otros, y establece especies de ingresos prohibidos y, por último, el Manual de Políticas de Seguridad Informática.</p>
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c) Que respeta y ejerce la transparencia de la función pública, de modo que permite y promueve el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella y, por lo mismo, el principio de transparencia de la función pública.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado en este caso es la estructura orgánica del Centro Penitenciario Punta Peuco y su planta de personal (a contrata y honorarios), detallando en cada caso sus funciones y remuneraciones</p>
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2) Que, según Gendarmería, la información se encontraría en el banner “Gobierno Transparente” de su página web, pero revisado éste se advierte que la información allí publicada se refiere a Gendarmería de Chile en general, sin especificar la información referida al Centro Penitenciario Punta Peuco en particular, que fue lo solicitado en la especie.</p>
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3) Que, por lo mismo, no es aplicable a este caso el artículo 15 de la Ley de Transparencia, como sostiene la reclamada, pues la información específicamente solicitada por el reclamante no se encuentra permanentemente disponible al público en el enlace de su sitio en Internet que ha indicado.</p>
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4) Que, en tal caso, la norma aplicable sería el artículo 17 de la Ley de Transparencia, conforme al cual “la información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles”, debiendo Gendarmería dar la información solicitada en virtud del ejercicio del derecho de acceso a la información pública.</p>
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5) Que, por otro lado, no puede admitirse que las limitaciones impuestas reglamentariamente para acceder a internet que rigen en los recintos carcelarios se transformen, de facto, en causales de reserva o secreto de la información pública que soliciten los internos o en restricciones a su derecho de acceso a la misma, pues no cumplen con los requisitos constitucionales para tales efectos, esto es, no son se encuentran establecidas en una Ley aprobada con quórum calificado.</p>
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6) Que, la reclamada no alegó causal legal de reserva alguna ni controvirtió su carácter público, por lo que este Consejo le solicitó informar si estimaba que la divulgación de la información solicitada, particularmente por el nivel de desagregación requerido, podría implicar la procedencia de una causal de reserva. En respuesta a ello la reclamada se limitó a enviar a este Consejo la información solicitada señalando que lo hacía en cumplimiento del principio de transparencia de la función pública.</p>
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7) Que al no indicar la reclamada que acompañó dicha información para que fuese entregada al reclamante este Consejo entiende que la ha entregado para que este Consejo pondere si debe o no ser entregada. Lo anterior en virtud del artículo 33 j) de la Ley de Transparencia, que encomienda a este Consejo “velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado”. Para estos efectos, y según lo ya resuelto por en la decisión del amparo A45-09, debe realizarse un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación.</p>
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8) Que este Consejo estima que la divulgación del organigrama del Centro Penitenciario Punta Peuco no afecta ninguno de los casos de reserva o secreto comprendidos en la Ley de Transparencia, por lo que ordenará su entrega.</p>
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9) Que no ocurre lo mismo, en cambio, con la identidad, número y funciones específicas de los gendarmes asignados a este Centro Penitenciario. A juicio de este Consejo la entrega de esta información expondría a los gendarmes del recinto —y a los propios internos— a probables situaciones de peligro, pues implicaría revelar las debilidades que hubiesen y generaría las consiguientes vulnerabilidades, afectando con ello el debido cumplimiento de sus funciones, cual es atender, custodiar y asistir a las personas detenidas, sujetas a prisión preventiva y condenadas en dicho recinto. Como es lógico, lo anterior afectaría la seguridad pública.</p>
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10) Que lo anterior representa un daño presente, probable y específico al orden y seguridad internas del recinto, subsumible en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3° a) del D.L. N° 2859/1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, corresponde a este servicio velar por las seguridad interior de los establecimientos penales del país. Por lo anterior se rechazará la entrega de esta información.</p>
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11) Que, sin perjuicio de ello, cabe representar al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile que es deber imprescindible de los organismos requeridos ante este Consejo ponderar si procede en cada caso alguna causal de reserva y, en caso que así sea, determinar y considerar el interés público involucrado y los bienes jurídicos afectados, de modo que tanto la reserva como la publicidad sean debidamente fundamentados conforme al art. 21 de la Ley de Transparencia y dando preeminencia al interés general conforme ordena el principio de probidad administrativa (arts. 52 y 53 de la Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado). Lo anterior parecía especialmente claro en este caso, pues las funciones ejercidas por la reclamada implican atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridad competente hayan sido detenidas o privadas de libertad, de acuerdo al artículo 1° del ya citado D.L. N° 2859/1979.</p>
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12) Que en virtud de todas las consideraciones que se han expuesto se acogerá parcialmente el reclamo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto en lo relativo al organigrama del Centro Penitenciario Punta Peuco y dar por entregada dicha información con la notificación de la decisión.</p>
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II. Rechazar el amparo en lo concerniente a la dotación del personal del Centro Penitenciario, incluidas sus funciones y remuneraciones, por configurarse, a juicio del Consejo, la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Fuentes Castro y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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