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DECISIÓN AMPARO ROL C1374-17</p>
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Entidad pública: Subsecretaría para las Fuerzas Armadas</p>
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Requirente: Rodolfo José Novakovic Cerda</p>
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Ingreso Consejo: 24.04.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 823 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de agosto de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1374-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD Y DERIVACIÓN: El 28 de enero de 2017, don Rodolfo José Novakovic Cerda solicitó al Ejército de Chile una serie de antecedentes relacionados con los proyectos "Stomt-Baquedano" y "Caliche". Al efecto, dicha solicitud fue derivada parcialmente al Ministerio de Defensa, para ocuparse de las materias que le competen, mediante Oficio JEMGE DETLE (R) N° 10055/1031/MDN de 6 de marzo de 2017.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de marzo de 2017, don Rodolfo José Novakovic Cerda solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas lo siguiente:</p>
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a) "Copia fotostática en formato PDF del documento clasificado "Secreto" Resolución MDN.CSDN (S) N°10055/1273, de octubre 2009, que da inicio al Proyecto de Guerra Electrónica conocido bajo el nombre de Proyecto CALICHE; y,</p>
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b) Copia de los actos administrativos, decretos y/o resoluciones emanados por el Ministerio de Defensa en que se autoriza al Ejército de Chile a llevar a cabo e implementar el proyecto CALICHE y sus derivados".</p>
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3) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por Oficio N° SS.FF.AA.DUV JUR N° 1653, de 3 de abril de 2017, el órgano comunicó la prórroga de plazo para pronunciarse. Luego, mediante Resolución Exenta N° 2.144, de 20 de abril de 2017 el órgano denegó la entrega de la información fundado en lo siguiente:</p>
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a) Indica que la documentación requerida ha sido clasificada como reservada por el órgano requerido según la normativa aplicable. Cita al efecto lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental.</p>
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b) Artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia: La información requerida se refiere a un proyecto de guerra electrónica, especialmente sensible para las capacidades estratégicas que conforman el potencial bélico de la Defensa Nacional, producto de las particularidades de sus especificaciones técnicas, ya que dichos antecedentes obedecen a la implementación de políticas dispuestas por el Ministerio de Defensa, con el propósito de desarrollar, preparar y sostener una fuerza terrestre con diversas capacidades para llevar a cabo en forma eficaz y eficiente operaciones de combate en cualquier escenario requerido y, dentro de dichas capacidades, disponer de sistemas de mando y control, comunicaciones, guerra electrónica e informaciones adecuadas a la estructura de fuerza. Por lo anterior, la entrega de la información afecta directamente la Seguridad de la Nación.</p>
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c) Artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con las siguientes disposiciones legales:</p>
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i. Artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar: Califica secretos "los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia". El contenido de los actos administrativos vinculados al Proyecto Caliche, se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, toda vez que dicho proyecto trata de un plan de operación del ejército de Chile, y dichos actos administrativos son parte integrante del plan de operación.</p>
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ii. Artículo 2° de la ley N° 13.196 (Ley Reservada del Cobre): El proyecto depende presupuestariamente de fondos provenientes de la ley N° 13.196, cuya entrega e inversión debe hacerse de forma reservada, al disponer que "las entregas de fondos que deban realizarse en cumplimiento a lo establecido en el presente decreto ley, se harán en forma reservada; se mantendrán en cuentas secretas, se contabilizarán en forma reservada y su inversión (...) se dispondrá mediante decretos supremos reservados exentos de toma de razón y refrendación". El proyecto depende presupuestariamente de fondos provenientes de la Ley N° 13.196. Los actos requeridos se vinculan con la forma o procedimiento en que el Proyecto se financia.</p>
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d) Artículo 34, literal c), de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional que prescribe: "Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a: c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra". Indica que este artículo cumple con la exigencia de quórum calificado, al ser aprobado por mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.</p>
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4) AMPARO: El 24 de abril de 2017, don Rodolfo José Novakovic Cerda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de entrega de la información requerida.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, mediante Oficio N° E944, de 9 de mayo de 2017. Mediante Oficio SS.FF.AA.DIV.JUR.ORD N° 2.649/CPLT, de 31 de mayo de 2017, el órgano presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo indicado en su respuesta y agregando, en síntesis que:</p>
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a) La información requerida trata, de "actos y resoluciones de los órganos del Estado" que han sido establecidos y declarados como reservados por tres normas que cumplen con la exigencia de "ley de quórum calificado" a la que hace alusión, como se ha revisado, tanto la Constitución Política de la República como la ley N° 20.285, en su artículo 21 número 5. Esta última causal se funda en que es procedente la reserva de información cuando se trate de información que una ley de quórum calificado así lo declare, haciendo una remisión directa al artículo 8° de la Constitución. Se trata de una causal de carácter objetiva, pues de su tenor literal no permite realizar un análisis de afectación. En este caso, ha sido el legislador y no la administración quien ha definido previamente un espacio normativo reservado, en atención a que la publicidad de la información afecta, la seguridad de la Nación y el interés nacional, como preceptúa la Constitución.</p>
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b) Artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia: Seguridad de la Nación e Interés Nacional: Respecto a la Seguridad de la Nación, este concepto conlleva la fortaleza bélica y de relaciones exteriores necesaria para que no se amenace la integridad territorial (Correa Sutil, Jorge. La Seguridad de la Nación y el interés nacional como límite a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Informe en Derecho requerido por el Consejo para la Transparencia, diciembre de 2009).</p>
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Los actos administrativos solicitados, se refieren al valor o monto al que asciende la inversión que se autorizó en su oportunidad para financiar entre otros proyectos de mando y control, el Proyecto Caliche. Además, los actos se refieren a los objetivos específicos de las inversiones, señalando con ello el detalle de las obras militares que se financiarán. Asimismo, los actos administrativos se refieren a las autorizaciones de diversas autoridades, entre las que se cuentan el Jefe del Estado Mayor y el Sr. Ministro de Defensa Nacional para realizar operaciones derivadas y como consecuencia de las inversiones aprobadas por dichos actos administrativos. Por lo anterior, su entrega afecta directamente la seguridad de la Nación.</p>
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Según lo indicado por el propio reclamante, el proyecto Caliche tendría como objetivo primordial, en el contexto de la denominada "Guerra Electrónica", la interceptación de comunicaciones y frecuencias provenientes de las Fuerzas Armadas pertenecientes a países vecinos, particularmente Perú, y que habrían implicado la adquisición de material de hardware y software de la empresa americana DRS System (DRS Technologies).</p>
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El principal propósito al que hace alusión el Proyecto Caliche y sobre lo cual versan los actos requeridos, dice relación con el desarrollo de capacidades del Ejército consistentes en "disponer de sistemas de mando y control, comunicaciones y guerra electrónica e informaciones adecuados a la estructura de la fuerza" (Libro de la Defensa de 2010).</p>
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El contenido de actos administrativos vinculados al Proyecto Caliche, se encuentra reservado en razón de estrategia nacional. Esta estrategia de defensa nacional sirve como un elemento disuasivo para Chile en su ubicación geopolítica.</p>
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Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, al tratarse de un proyecto referido a la implementación de un sistema de mando y control de tráfico de información y comunicaciones militares, que actúa como multiplicador de la fuerza y su complementación con otros sistemas que integran modernas capacidades de guerra electrónica, abre serias motivaciones en Fuerzas Armadas extranjeras, para intentar conocer la mayor cantidad de antecedentes sobre el mismo, constituyendo su publicidad la configuración de una fuente abierta de inteligencia de especial utilidad, que produce el efecto de incentivar la creación en esas Fuerzas Armadas de sistemas que permitan contrarrestarlos, infiltrarlos o anularlos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se circunscribe a la denegación de una Resolución clasificada como reservada, que daría inicio a un proyecto de Guerra Electrónica denominado "Proyecto Caliche", así como los actos administrativos, decretos y/o resoluciones emanados del Ministerio de Defensa en que se autoriza al Ejército de Chile a llevar a cabo e implementar dicho proyecto y sus derivados. Por lo anterior, se procederá al análisis de procedencia de la publicidad o reserva de la información requerida, en atención a las causales de secreto alegadas por el órgano.</p>
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2) Que la reclamada denegó la entrega de la información fundado en lo prescrito en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República y las causales del artículo 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última causal en relación a lo prescrito en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, el artículo 2° de la ley N° 13.196 y el artículo 34 de la ley N° 20.424, en tanto leyes de quórum calificado.</p>
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3) Que respecto de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, en lo relativo a la afectación de la seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional el órgano ha explicado -pormenorizadamente- que la información requerida se refiere a "un proyecto de guerra electrónica, especialmente sensible para las capacidades estratégicas que conforman el potencial bélico de la Defensa Nacional". Atendida su propia naturaleza y la particularidad de sus especificaciones técnicas, los antecedentes requeridos son altamente estratégicos sobre la materia, ya que "(...) obedecen a la implementación de políticas dispuestas por el Ministerio de Defensa, con el propósito de desarrollar, preparar y sostener una fuerza terrestre con diversas capacidades para llevar a cabo en forma eficaz y eficiente operaciones de combate en cualquier escenario requerido y, dentro de dichas capacidades, disponer de sistemas de mando y control, comunicaciones, guerra electrónica e informaciones adecuadas a la estructura de fuerza". Sobre dicha materia, se advierte que en la Memoria del Ejército de Chile del año 2013, en relación a los proyectos de inversión en sistemas de armas y apoyo, relacionados con Comunicaciones y Mando y Control, se informa que "Con el objeto de contar con comunicaciones seguras y eficientes en el contexto de la guerra moderna, se encuentra en ejecución un proyecto para el desarrollo de un sistema de telecomunicaciones y mando y control, así como el equipamiento de protección necesario en el ámbito de la guerra electrónica". Por su parte, el Oficio N° 6.929 de 27 de febrero de 2017 de la Contraloría General de la República señala que "(...)por aplicación del artículo 9°, N° 9.1.1., de la resolución N°1.600, de 2008, de esa Entidad de Control, atendido que los actos administrativos relacionados con los Proyectos Caliche y Stomt-Baquedano, se relacionan a compras y adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas para fines de Seguridad Nacional se encuentran exentos del trámite de toma de razón".</p>
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4) Que a su turno, sobre la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, la reclamada ha explicado fundadamente que "Los actos administrativos solicitados, se refieren al valor o monto al que asciende la inversión que se autorizó en su oportunidad para financiar entre otros proyectos de mando y control, el Proyecto Caliche. Además, los actos se refieren a los objetivos específicos de las inversiones, señalando con ello el detalle de las obras militares que se financiarán. Asimismo, los actos administrativos se refieren a las autorizaciones de diversas autoridades, entre las que se cuentan el Jefe del Estado Mayor y el Sr. Ministro de Defensa Nacional para realizar operaciones derivadas y como consecuencia de las inversiones aprobadas por dichos actos administrativos". En cuanto a la afectación de las relaciones internacionales se ha explicado a este Consejo asimismo que, atendida la propia naturaleza estratégico-militar de los documentos requeridos, el proyecto "(...) abre serias motivaciones en Fuerzas Armadas extranjeras, para intentar conocer la mayor cantidad de antecedentes sobre el mismo, constituyendo su publicidad la configuración de una fuente abierta de inteligencia de especial utilidad, que produce el efecto de incentivar la creación en esas Fuerzas Armadas de sistemas que permitan contrarrestarlos, infiltrarlos o anularlos".</p>
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5) Que atendidas las alegaciones expuestas y los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la información requerida en su conjunto se refiere a actos administrativos que revelan y describen aspectos esenciales del denominado "Proyecto Caliche", vinculados a: capacidades estratégicas de potencial bélico nacional; a las políticas militares dispuestas con el propósito de desarrollar, preparar y sostener una fuerza terrestre con capacidad de combate; a la disposición de sistemas de mando y control, de comunicaciones, guerra electrónica e informaciones adecuadas a dicha capacidad bélica; al respectivo financiamiento del proyecto (montos, destinación estratégica de dichos montos, detallando sus objetivos específicos, con detalle de las obras militares financiadas); y, a la posición estratégica militar nacional en relación a las Fuerzas Armadas extranjeras, resultando plausible para este Consejo que la publicidad de la información requerida afectará con suficiente especificidad las potencialidades estratégicas que el uso de dicha información y tecnologías asociadas revisten para la Seguridad de la Nación y del interés nacional. En dicho contexto, esta Corporación estima que la divulgación de la información requerida en su conjunto reviste un potencial de afectación suficiente para configurar las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia, según los cuales se podrá denegar el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional (...)" y "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacional y los intereses económicos o comerciales del país", razón por la que se rechazará el presente amparo.</p>
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6) Que a mayor abundamiento, sobre el particular, Jorge Correa Sutil en informe evacuado a petición de esta Corporación, al razonar sobre la procedencia de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y 4 de la Ley de Transparencia -que resguardan tanto la seguridad de la nación como el interés nacional-, señaló que por expreso mandato de la Constitución y de la ley, no basta con que el acto o resolución de que se trate concierna o se refiera a la seguridad de la Nación o al interés nacional, sino que resulta indispensable que estos valores o bienes resulten afectados por la publicidad, para poder legitimar el secreto de reserva, que es lo que precisamente ocurre en el presente caso. Agregó, que "El vocablo afectar contenido en ambos preceptos, exige un menoscabo o daño a los dos bienes jurídicos en comento, pues carecería de todo sentido argumentar que deban mantenerse en secreto o reserva documentos o actos cuya publicidad beneficiara o realizara el interés nacional o la seguridad de la Nación. Lo dicho, hace imposible sostener la vigencia de lo dispuesto en normas que determinan el secreto o reserva de documentos por referencia a la materia de que tratan y con entera prescindencia del daño que su publicidad pueda irrogar a la seguridad de la Nación o al interés nacional (...)", por ello, al existir en este caso la afectación sobre los bien jurídicos protegidos indicados, resulta pertinente resguardar la información solicitada.</p>
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7) Que por último, atendida la configuración de las causales de reserva descritas, en atención a la afectación de los bienes jurídicos señalados, resulta inoficioso pronunciarse sobre la causal prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el Código de Justicia Militar, ley N° 13.196 y ley N° 20.424, igualmente alegada por la reclamada con ocasión de sus descargos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rodolfo José Novakovic Cerda, de 24 de abril de 2017, en contra de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, por concurrir las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodolfo José Novakovic Cerda y a la Sra. Subsecretaria para las Fuerzas Armadas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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