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<strong>DECISIÓN AMPARO C315-11</strong></p>
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Entidad Publica: Ministerio de Vivienda y Urbanismo</p>
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Requirente: Morín Contreras Concha</p>
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Ingreso Consejo: 04.03.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 244 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto al reclamo por infracción a las normas de transparencia activa Rol C315-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de febrero de 2011 doña Morín Contreras Concha solicitó al Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en adelante, indistintamente, el Ministerio o MINVU) se le entregue en formato Excel la siguiente información relativa a la comuna de Malloa:</p>
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a) Listado actualizado de damnificados ingresados al sistema informático Rukan: nombre, RUT, dirección y daño vigente al 31 de enero de 2011;</p>
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b) Listado de personas ingresadas al Rukan y que no serían postulantes hábiles, con el mismo detalle anterior;</p>
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c) Listado de subsidios asignados a la comuna por el terremoto, identificando el número de resolución y mes de la asignación, detallando nombre y RUT del beneficiario; y</p>
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d) Nómina de beneficiarios de tarjeta banco de materiales.</p>
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2) RESPUESTA: El 17 de febrero de 2011 el Ministerio de Vivienda y Urbanismo respondió a la precitada solicitud, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) De conformidad con el artículo 21 de la Ley de Transparencia y lo dispuesto por la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no le es posible hacer entrega de la información descrita en las letras a) y b) de la solicitud del requirente.</p>
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b) Puede acceder a la información indicada en la letra c) de su solicitud, a través del sitio electrónico del MINVU (http://www.minvu.cl/opensite_20101021084837.aspx): archivo “Nómina de seleccionados con subsidios de reconstrucción Diciembre de 2010” (formato PDF).</p>
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c) Asimismo, la nómina de beneficiarios de la tarjeta banco de materiales –letra d) de la solicitud–, también se encuentra publicada en el sitio electrónico del MINVU (http://www.minvu.cl/opensite_20110106142921.aspx): archivo “Nómina de beneficiarios diciembre 2010” (formato PDF).</p>
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3) AMPARO: Con fecha 4 de marzo de 2011 la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante la Gobernación Provincial de Cachapoal, fundado en la denegación parcial de su solicitud y que la información entregada no se encuentra en el formato requerido.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, mediante Oficio N° 636, de 16 de marzo de 2011; quien mediante Oficio N° 318, de 5 de abril de 2011, presentó los siguientes descargos u observaciones:</p>
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a) En cuando a la solicitud de un “listado actualizado de damnificados ingresados al Rukan” –letra a) de la solitud–, hace presente que el sistema computacional Rukan es la base de datos por excelencia del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Está conformada por toda la información necesaria para la postulación, evaluación y asignación de los subsidios que dicho órgano otorga, y los datos que lo conforman son aportados principalmente por los propios interesados, y para ese sólo efecto. Agrega que en él se mantiene el Registro de Damnificados, donde se incorpora a toda familia cuya vivienda sufrió daños producto del terremoto del 27 de febrero de 2010. Dicha incorporación es obligatoria para que éstos puedan participar en alguno de los llamados a postulación del Plan de Reconstrucción implementado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.</p>
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b) A continuación indica que forman parte del referido Registro de Damnificados los siguientes datos personales de los afectados por el terremoto: nombre, RUT, dirección, número de personas que conforman el grupo familiar, sexo y la especificación del daño sufrido.</p>
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c) Conforme a lo anterior, y teniendo presente lo dispuesto por los artículos 4° y 9° de la Ley N° 19.628, el tratamiento de estos datos sólo podría realizarse cuando dicha ley u otras disposiciones legal lo autorice o el titular consienta expresamente en ello, y éstos sólo deben utilizarse en los fines para los cuales fueron recolectados.</p>
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d) A continuación, indica que los datos personales que constituyen el sistema Rukan, y en particular el Registro de Damnificados, provienen o han sido recolectados de fuentes no accesibles al público, por lo que a su respecto opera la regla de secreto establecida en el artículo 7° de la Ley N° 19.628. Sobre el particular, sostiene que la doctrina comparada considera que los registros de acceso público son aquellos conformados por datos públicos desde su origen, es decir, aquéllos que han sido obtenidos para ser publicados. Si bien gran parte de la información relativa a los subsidios entregados por el Ministerio debe ser publicada (resolución que los otorga y nómina de beneficiarios) no todos los datos que conforman el registro deben ser de conocimiento público.</p>
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e) Agrega que el Ministerio suscribió un Convenio con el Ministerio de Planificación para utilizar los datos que constituyen la Ficha de Protección Social y los factores que permiten obtener el Puntaje de Carencia Habitacional de los postulantes a subsidios, requisitos fundamentales para postular a sus subsidios. En virtud de dicho convenio, el Ministerio puede utilizar esos datos exclusivamente para los fines propios de su función pública, obligándose a resguardar y mantener su confidencialidad.</p>
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f) Hace presente que mediante Oficio N° 2.544, de 1 de diciembre de 2010, el Consejo para la Transparencia se pronunció sobre el particular, contestando una consulta formulada por el MINVU acerca de la publicación de los datos del Registro de Damnificados del Sistema Rukan. Al efecto, señaló que “los datos relativos al nombre, RUT, dirección, número de personas del grupo familiar y sexo de las personas damnificadas contenida en el Registro de Damnificados del Sistema Computacional Rukan del MINVU, constituyen datos personales conforme a la definición establecida en la letra m) del artículo 2° de la Ley N° 19.628”.</p>
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g) Por último, en relación al “listado de personas ingresados al Rukan y que no serían postulantes hábiles” –letra b) de la solicitud–, afirma que para el ingreso de un postulante se verifica el cumplimiento de los requisitos de los programas de subsidios vigente, razón por la cual, si algún postulante no cumple con ellos, y resulta ser inhábil para postular, éste no ingresará en el sistema. En consecuencia, la información requerida no existe.</p>
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h) Hace presente que entregó la información descrita en las letras c) y d) de la solicitud, en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia, esto es, indicando la fuente, el lugar y la forma a través de la cual la solicitante podría acceder a la información requerida. Al respecto, argumenta que el orden del articulado de la Ley de Transparencia permite concluir que dicho cuerpo legal prioriza el supuesto de que la información se encuentre a disposición del público (artículo 15), y sólo en el evento de no encontrarse en dicha hipótesis se deberá entregar la información en la forma y por el medio señalado por el requirente (artículo 17). Tal interpretación guardaría relación con el principio de facilitación en materia de acceso a la información.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que los datos contenidos en la nómina de damnificados solicitada por el reclamante (nombre, apellido, RUT, dirección y daño del inmueble) –letra a) de la solicitud– son datos personales, pues constituyen información concerniente a una persona natural identificada, en los términos del artículo 2°, letra f), de la Ley N° 19.628.</p>
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2) Que, según ha informado el Ministerio requerido, estos datos se encuentran almacenados en el “Registro de Damnificados”, contenido en su sistema informático “Rukan”, donde se ingresa la información de todas las familias que sufrieron algún tipo de daño en sus respectivas viviendas. La incorporación en este sistema es obligatoria para que los damnificados puedan postular a los subsidios entregados por dicho organismo. Por lo tanto, se trata de un sistema que contiene un registro o bancos de datos personales, de conformidad con lo dispuesto en la letra m) del artículo 2° de la Ley N° 19.628.</p>
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3) Que divulgar los datos contenidos en el registro antes indicado constituye una comunicación o transmisión de datos personales a individuos distintos de su titular, según preceptúa la letra c) del artículo 2° de la Ley N°19.628. siendo menester determinar si su comunicación se encuentra amparada por el derecho de acceso a la información pública o si, por el contrario, debe ser sometida al régimen de secreto consagrado en la Ley N° 19.628. En efecto, en virtud del artículo 5° de la Ley de Transparencia toda información elaborada con presupuesto público o que obre en poder de la Administración, es pública, tal como acontece, en principio, con el Registro de Damnificados. Sin embargo, los datos solicitados por el reclamante han sido proveídos a la Administración del Estado por las personas naturales sobre las que éstos versan, esto es, han sido recolectados de una fuente no accesible al público por lo cual, en principio, les resulta aplicable la regla de secreto contemplada por el artículo 7° de la Ley N° 19.628, que exige a quienes trabajen en el tratamiento de datos personales, “…tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público”.</p>
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4) Que al ser Ley N° 19.628 un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7° el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia. Ello, pues:</p>
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a) Según establece el artículo 1° de la Ley N° 19.628 este texto constituye una norma especial en el tratamiento de datos personales en registro o banco de datos; y la propia Ley de Transparencia ha reconocido su carácter especial en la letra m) de su artículo 33, al ordenar a este Consejo “velar por su adecuado cumplimiento”.</p>
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b) La historia de la Ley N° 19.628, de 1999, es clara en reconocer que el régimen de protección de datos personales tiene por objeto la protección del “derecho a la autodeterminación informativa”, aún cuando el legislador optó por obviar su reconocimiento expreso en su artículo 1°, en tanto se trataba de un “concepto doctrinario aún no suficientemente asentado”1. Lo que el proyecto de ley que modifica las leyes N° 19.628 y N° 20.285 busca enmendar (Boletín N° 6120-07).</p>
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5) Que, sin embargo, no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5°, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia. Para abordar esta problemática este Consejo ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los denominados tests de daños y de interés público: «Ambos, que pueden ser complementarios, consisten en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. El primero se centra en ponderar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios obtenidos; el segundo, en ponderar si el interés público a obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva» (Decisión C193-10). Así, por ejemplo, en la decisión Rol C664-10, relativa a las resoluciones recaídas en sumarios sanitarios donde aplicaba el derecho al olvido consagrado en el artículo 21 de la Ley N° 19.685, este Consejo resolvió dar acceso a dichas sanciones atendido el interés público involucrado en su conocimiento.</p>
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6) Que, en el presente caso, se ha requerido una nómina de damnificados cuya incorporación a los registros del MINVU forma parte del proceso al que se encuentran sujetos todos los postulantes a subsidios estatales de vivienda lo que no importa, necesariamente, la adjudicación de estos beneficios. Pues bien, conforme al criterio precedentemente expuesto no se verifica un interés público preponderante en la divulgación de la información requerida, que permita justificar que la regla de secreto contemplada por el artículo 7° de la Ley N° 19.628 ceda ante interés general de la divulgación de la información, toda vez que sólo con posterioridad a la evaluación de los antecedentes de cada damnificados, éstos pueden ser definidos como asignatarios de algún beneficio estatal pendiente de entrega.</p>
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7) Que, según informó el Director General de este Consejo en su Oficio N° 2.544, de 1 de diciembre de 2010, la conclusión anterior no es óbice para que, de conformidad con el artículo 9° y 20 de la Ley N° 19.628, los órganos de la Administración efectúen el tratamiento de estos datos personales sin el consentimiento de su titular si:</p>
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a) Éstos se utilizan para los fines para los cuales hubieren sido recolectados,</p>
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b) Su tratamiento corresponde a materia propias de la competencia del organismo,</p>
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c) Se restringe su comunicación a aquellos datos que sean indispensables para el ejercicio de dichas competencias y</p>
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d) Se cumplen las exigencias contempladas por el artículo 5° de la Ley N° 19.628, relativas a que se adopten los resguardos necesarios para cautelar los derechos de sus titulares y la transmisión guarde relación con las tareas y finalidades de los organismos participantes.</p>
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8) Que, por otra parte, cabe constatar que el Ministerio ha omitido dar lugar al procedimiento de oposición reglado por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, conforme al cual los órganos de la Administración deberán comunicar mediante carta certificada, a la o las personales “a que se refiere” la información solicitada, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados. Dicha omisión debe analizarse teniendo presente que la solicitud en comento concerniente exclusivamente a la divulgación de datos personales de terceros, razón por la cual, la regla de “consentimiento tácito” que reconoce el citado artículo 20 ante la ausencia de oposición de terceros, se encuentra en contradicción con la exigencia de autorización expresa que reclama el artículo 4° de la Ley N° 19.628 para que los órganos de la Administración comuniquen a terceros datos personales.</p>
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a) En efecto, el artículo 20 de la Ley de Transparencia establece que de no deducirse oposición fundada dentro de plazo, “se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información”. Además, de conformidad con su artículo 19, “no podrá imponerse condiciones de uso o restricciones, salvo las expresamente estipuladas por la ley”.</p>
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b) El artículo 4° de la Ley N° 19.628 exige que si la Ley no ha autorizado el tratamiento de determinados datos personales éste sólo puede efectuarse mediando la autorización del titular de los datos personales por escrito y en forma expresa. Asimismo, ordena a los órganos de la Administración informar al titular de los datos el propósito del almacenamiento de sus datos personales, es decir, la finalidad perseguida con el tratamiento de la información, la posible comunicación a terceros y los derechos que le asisten al titular para la protección de sus datos personales.</p>
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Sobre el particular, y teniendo presente lo razonado en los considerandos 4° y 5° precedentes, resulta forzoso concluir que los efectos de la regla de oposición contemplada por el artículo 20 de la Ley de Transparencia ceden, en caso de silencio del tercero, ante la regla especial del artículo 4° de la Ley N° 19.628, atendida su especialidad y el carácter secreto que les reconoce el artículo 7° de la Ley N° 19.628. Sin perjuicio de ello, este Consejo, en tanto órgano encargado de “resolver los reclamos por denegación de acceso a la información” –art. 33 letra b)– y velar por la reserva de “los datos e informaciones en poder de la Administración” –art. 33 letra j)–, como también del “adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628” –art. 33 letra m)–, puede revisar las circunstancias del caso concreto y resolver si en casos determinados debe prevalecer su carácter público, especialmente si se trata de datos elaborados con fondos públicos, lo que no ocurre en este caso.</p>
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9) Que, en relación con la información descrita en la letra b) de la presente solicitud, el órgano ha asegurado que no es posible hacer entrega al reclamante del listado de los damnificados ingresados al sistema Rukan que no serían postulantes hábiles, toda vez que en él sólo se incorpora a quienes cumplen con los requisitos del programa de subsidios vigente. Conforme a ello, resulta forzoso concluir que dicha solicitud tiene por objeto información inexistente.</p>
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10) Que, por último, el reclamante solicitó al MINVU el acceso a información relativa a los beneficiarios de dos programas de subsidio de dicho organismo –letras c) y d) de la solicitud–, en formato Excel, la que le fue entregada mediante la comunicación de la dirección electrónica en la que se encontraría publicada la información. Sobre el particular, revisado el sitio electrónico del MINVU el 2 de mayo de 2010, este Consejo observó que éste publica:</p>
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a) 2 archivos en formado PDF, denominados “Nómina de seleccionados con subsidios de reconstrucción” (http://www.minvu.cl/opensite_20101021084837.aspx), correspondientes a diciembre de 2010 y febrero de 2011, los que contienen una tabla en la que se informa: (a) el programa de subsidio; (b) su mes de cierre (c) y número de resolución; (d) RUT del beneficiario; (e) nombre y apellidos del mismo; y (f) su región y comuna.</p>
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b) 3 archivos en formato PDF, denominados “Nómina de beneficiados llamado Banco de Materiales” (http://www.minvu.cl/opensite_20110106142921.aspx), correspondientes al año 2010, febrero de 2011 y la primera quincena de marzo del presente año, los que contienen una tabla en la que se informa: (a) región; (b) subsidio; (c) número de UF; (d) nombre del beneficiario; (e) R.U.T.; y (f) tipo de proyecto.</p>
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11) Que, visto lo anterior, la información solicitada se encuentra permanentemente a disposición del público, en forma clara y precisa, en un formato que permite su identificación y usabilidad, toda vez que las características de éste permiten que el reclamante transforme la información al formato que estime pertinente, sin necesidad de invertir una gran cantidad de tiempo y esfuerzo. En ese contexto, la respuesta del MINVU a la solicitud del reclamante se ajusta a los términos requeridos por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, sin que ello importe una vulneración de la regla contenida en el artículo 17 de la misma, toda vez que el formato en que se ha dispuesto la información asegura la usabilidad de ésta por parte del reclamante, tal como lo ordena la Instrucción General N° 4 de este Consejo.</p>
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12) Que, por otra parte, cabe consignar que revisado el “banner de transparencia activa” del sitio electrónico del Ministerio (http://www.minvu.cl/transparencia/paginas/beneficio_06reg.html), este Consejo observó que en éste no se publican las nóminas de beneficiarios de los subsidios objeto del presente amparo. Dicha omisión representa un incumplimiento de lo dispuesto por la Instrucción General N° 4 de este Consejo, cuyo numeral 7 ordena a los órganos de la Administración a publicar la información requerida por el artículo 7° de la Ley de Transparencia “bajo un banner especialmente dedicado a Transparencia Activa”, lo que deberá ser representado al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el presente amparo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo el incumplimiento de lo dispuesto por el numeral 7 de la Instrucción General N° 4 de este Consejo, en los términos indicados en el considerando 12° de esta decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña Morín Contreras Concha y al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Enrique Rajevic Mosler, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.</p>
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