Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C326-11

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Reclamante:	FUNDACIÓN CIPER CHILE
Reclamado:	SUBSECRETARÍA PARA LAS FUERZAS ARMADAS
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra del Ministerio de Defensa por haber denegado su solicitud de acceso a información relativa gastos hechos con posterioridad al terremoto del 27 de febrero de 2010 para enfrentar la emergencia y reconstrucción del país con fondos de la Ley Reservada del Cobre. El Consejo acoge el amparo y estima que de conformidad con el principio de responsabilidad, se requiere derivar la solicitud de información a las instituciones de la defensa que poseen los documentos pedidos, informando de tal circunstancia a la reclamante. Cabe hacer presente que el carácter secreto o reservado de los documentos solicitados por la reclamante deberá ser analizado por los órganos de la Administración del Estado que corresponda.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/30/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C393-10 C396-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Orden y Seguridad Interior

DECISIÓN AMPARO C326-11 Entidad Publica:  Ministerio de Defensa Requirente: Mónica González Mujica Ingreso Consejo: 10.03.2011 En sesión ordinaria Nº 255 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de junio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C326-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de enero de 2011 doña Mónica González Mujica solicitó al Ministerio de Defensa Nacional «[c]on respecto a todos aquellos gastos hechos con posterioridad al terremoto del 27 de febrero de 2010 para enfrentar la emergencia y reconstrucción del país con fondos de la Ley Reservada del Cobre… copia de los siguientes documentos: a) Todas las órdenes de compra, guías de despacho, facturas, boletas y estados de pago de los contratistas, según corresponda, diferenciando las compras realizadas por asignación directa de las que fueron realizadas vía licitación; b) Los documentos que fundan todas las licitaciones realizadas para adjudicar contratos de servicios y/o adquisiciones para la emergencia y/o reconstrucción; c) Los contratos firmados con empresas privadas adjudicados vía trato directo entre el Ministerio o cualquiera de sus reparticiones y las respectivas empresas, desde el 27 de febrero de 2010 a la fecha; d) Con respecto a las estructuras modulares emplazadas en el periodo inmediatamente posterior al terremoto, solicito copia de todos los documentos que fundan las asignaciones directas para este tipo de compras, así como las convocatorias y resultados de las licitaciones realizadas para reconstruir con estructuras modulares u hospitales de campaña, con sus respectivos resultados, así como también aquellas destinadas a la compra de carpas u otra infraestructura de emergencia». Asimismo, requirió que se remita su solicitud a la repartición del Ministerio de Defensa a la que corresponda darle curso. 2) RESPUESTA: El Ministro de Defensa respondió a dicho requerimiento de información mediante Carta N° 10055/90, de 1° de marzo de 2011, denegando el acceso a la misma, fundado en los siguientes argumentos: a) Explica que la solicitud se refiere a inversiones realizadas con fondos de la Ley Reservada N° 13.196, del Cobre, de 1958, cuyo artículo 20 establecería que «la entrega de los fondos a que esa ley se refiere, su contabilidad, la cuenta en que se mantengan y su inversión, debe realizarse de modo reservado». b) Sostiene que resulta aplicable la causal de reserva del número 3 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por afectarse la seguridad de la Nación con la divulgación de los documentos solicitados; y, asimismo, la hipótesis de reserva consagrada en el literal c) del número 1 del artículo 21 la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 10 de marzo de 2011 la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información solicitada, en contra del Ministerio de Defensa, fundada en la respuesta denegatoria de este organismo. Además, la reclamante hizo presente que: a) El Consejo para la Transparencia, en su decisión C393-10 [sic]1, analizó la Ley Reservada del Cobre, así como las causales de secreto del ordenamiento jurídico y consideró «que aunque la Ley Reservada del Cobre declarase secreta la información solicitada no parece admisible que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un derecho fundamental contenida en una Ley que éste no puede conocer. En tal caso le resultaría imposible cuestionar el fundamento de esta medida, lo que atentaría seriamente contra el derecho a un debido proceso…». b) La información solicitada se refiere a licitaciones, contratos y órdenes relativos a la reconstrucción del país, por lo que su contenido no tiene ninguna vinculación con la defensa nacional, la compra de armamentos u otros artículos que pudieran poner en riesgo la seguridad nacional. c) Validar el secreto de este tipo de compras podría convertir a la Ley Reservada del Cobre en una fórmula para ocultar adquisiciones que nada tienen que ver con la defensa nacional. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Subsecretario para las Fuerzas Armadas, mediante Oficio N° 704, de 23 de marzo de 2011, solicitándole que informe a este Consejo, bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, el número de contratos y licitaciones que se enmarquen en la solicitud de acceso, así como su objeto concreto. Mediante Oficio N° 2.865, de 13 de abril de 2011, la citada autoridad formuló sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, que: a) La solicitud de información es genérica, en los términos del artículo 7 N° 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia, pues en ella no se especifica el periodo ni el número de documentos requeridos, por lo que su atención distraería a un número considerable de funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. b) Se trata de información cuya comunicación podría afectar derechos de terceros, razón por la cual debería operar el procedimiento de oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia. c) La Ley Reservada del Cobre establecería el carácter secreto de los documentos requeridos pues, según ésta, «los fondos a que esa ley se refiere, su contabilidad, la cuenta en que se mantengan y su inversión debe realizarse de modo reservado». Asimismo, atendido que los gastos sobre los que se consulta dicen relación con inversiones propias de la defensa nacional, éstos deben estimarse reservados, en virtud de lo preceptuado por el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. d) Atendidos los términos en que ha sido formulada la solicitud, estos es, relativa a gastos efectuados para enfrentar la reconstrucción del país con fondos de la Ley Reservada del Cobre, «se debe hacer presente que los recursos de dicha ley no han sido utilizados para la reconstrucción del país, toda vez que la finalidad de dicho cuerpo legal se circunscribe a gastos propios de la defensa nacional». e) Sin perjuicio de lo anterior, «en el entendido que la solicitante se refiera a gastos o inversiones, con ocasión del terremoto, para la reconstrucción, reparación y recuperación de la infraestructura militar afectada por el terremoto y maremoto del 27 de febrero del 2010, esta no es una información que se encuentre disponible en este Ministerio, ya que son las instituciones de la defensa las que han llevado a cabo las labores de reconstrucción de las instalaciones militares que resultaron dañadas con el terremoto y posterior maremoto del 27 de febrero de 2010. Asimismo, debe hacerse presente que tales labores de reconstrucción solo podrían estar relacionadas con su propia infraestructura, pero no con la del país en general, como solicitaba la reclamante. / En consecuencia, si fuere entendida en dicho sentido la solicitud de información, este Ministerio no podría informar respecto del número de contratos firmados, de licitaciones realizadas y de su objeto, puesto que se trata de información de cada institución, correspondiendo solicitarla directamente a ellas». f) En aplicación de la regla de secreto contemplada en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, adjunta a sus descargos una comunicación del Secretario (S) del Consejo Superior de la Defensa Nacional (CONSUDENA), de 22 de febrero de 2011, por cuyo intermedio se informa al Jefe de Gabinete del Ministro de Defensa, junto a otros antecedentes, que la documentación solicitada por la reclamante es de dominio de las instituciones que ejecutan la inversión decretada. g) Adjunta copia de la solicitud de información y el registro de tramitación de la misma, en la que consta la notificación de una prórroga en el plazo de respuesta a la solicitante, de fecha 15 de febrero de 2011. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en resumen, la reclamante ha solicitado un conjunto de documentos relativos a los gastos efectuados con posterioridad al terremoto del 27 de febrero de 2010, con fondos provenientes de la Ley Reservada N° 13.196, del Cobre, para enfrentar dicha emergencia y la reconstrucción del país. 2) Que el Ministro de Defensa denegó el acceso a la información requerida, argumentando su carácter secreto, de conformidad con la citada Ley Reservada del Cobre y lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley de Transparencia, en sus numerales 3 y 1 letra b), relativos a la afectación de la seguridad de la Nación y la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano. Sin embargo, el Subsecretario para las Fuerzas Armadas, con ocasión de sus descargos y observaciones ante este Consejo, junto con reiterar dichas alegaciones, hizo presente a este Consejo que la información solicitada no obraría en poder del Ministerio de Defensa. 3) Que, en efecto, el Subsecretario para las Fuerzas Armadas ha aseverado que no han sido utilizados recursos de la Ley Reservada del Cobre para la reconstrucción del país con posterioridad al terremoto, toda vez que la finalidad de dicho cuerpo legal se circunscribe a gastos propios de la defensa nacional, lo que obligaría a concluir que la información solicitada resulta inexistente. Por otra parte, ha argumentado que de entenderse circunscrita la solicitud a los gastos o inversiones destinados a recuperación de la infraestructura militar, los documentos solicitados obrarían en poder de cada institución de la defensa, pues son ellas quienes han llevado a cabo las labores de reconstrucción de las instalaciones militares que resultaron dañadas. 4) Que, la invocación de dicha argumentación por parte de dicha Subsecretaría recién en esta sede procesal deja de manifiesto una clara contravención al principio de oportunidad en materia de acceso a la información, pues este cuerpo legal y su reglamento –artículos 13 y 30, respectivamente– regulan el procedimiento de derivación que todo órgano administrativo debe utilizar en caso de que la información solicitada no obre en su poder y tenga conocimiento de la(s) autoridad(es) que deban pronunciarse respecto de ellas. Dichas disposiciones ordenan al organismo enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de aquello al peticionario, y si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, comunicar dichas circunstancias al solicitante, todo lo cual, en la especie, no se ha verificado. 5) Que la omisión del citado procedimiento de derivación contraviene asimismo, el principio de economía procedimental –reconocidos, respectivamente, por los artículos 11 letra h) de la Ley de Transparencia y 9° de la Ley N° 19.880–, ya que las alegaciones de hecho incorporadas en sus descargos por el órgano reclamado, con independencia de las consideraciones de derecho del caso, por ser esenciales para resolver sobre el órgano competente que debía proceder a la entrega de la información, en su caso, debieron formar parte de su respuesta a la solicitud de la reclamante; a lo que se suma especialmente la prórroga, dispuesta por el Ministerio de Defensa, en el plazo para dar respuesta a la solicitud de la reclamante, en aplicación del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Además, en tal contexto, la invocación de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 literal c) que plantea la reclamada en su respuesta resulta contradictoria con su alegación posterior consistente en que el Ministerio de Defensa no dispone de la información que se requiere sino que ello obraría en poder de las “instituciones de la defensa”. 6) Que, en base a lo antes expuesto, de conformidad con el principio de responsabilidad, consagrado en el artículo 11 letra j) de la Ley de Transparencia, se representará al Subsecretario para las Fuerzas Armadas el incumplimiento de las obligaciones descritas precedentemente, requiriéndole derivar la solicitud de información a las instituciones de la defensa que poseen los documentos pedidos, informando de tal circunstancia a la reclamante. Al respecto, cabe hacer presente que, tal como se indicó en la decisión del amparo Rol C396-10, seguido ante este Consejo, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Reservada del Cobre, el carácter secreto o reservado de los documentos solicitados por la reclamante deberá ser analizado por los órganos de la Administración del Estado que corresponda y por este Consejo, en conformidad con las características particulares de la información solicitada. Asimismo, en aplicación de la facultad que otorga a este Consejo la parte final del literal d) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, se requerirá a dicha autoridad que, en lo sucesivo, ajuste sus procedimientos de acceso a la información pública de forma tal que asegure el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia y 30 de su Reglamento. 7) Que, conforme a lo expresado, no es preciso para este Consejo pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido ni sobre las consideraciones de derecho expuestas por el Ministerio de Defensa para denegar el acceso a los documentos solicitados. 8) Que, por otra parte, y de conformidad con el artículo 26 de la Ley de Transparencia, cabe pronunciarse sobre el tratamiento que se dará a la comunicación del Secretario (S) de CONSUDENA, antecedente que, con ocasión de sus descargos, el Subsecretario de las Fuerzas Armadas acompañó a este Consejo, a efectos de determinar el carácter público o reservado de tales documentos. Que, sobre el particular, cabe hacer presente que el artículo 26 de la Ley de Transparencia establece lo siguiente: «Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. / En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán públicos. En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare». 9) Que, en el presente caso este Consejo no se ha pronunciado sobre el carácter público, secreto o reservado de información alguna, razón por la cual los antecedentes acompañados al mismo no han “servido de base” para un pronunciamiento en tal sentido –contrariamente a lo que ocurre cuando los órganos administrativos acompañan a este Consejo la documentación que ha sido denegada al solicitante–. En efecto, en el presente caso la comunicación en comento ha sido incorporada al expediente del presente amparo como fundamento de la alegación del organismo en orden a que no obra en su poder la información solicitada, indicándose que ésta última obra en poder de otros órganos de la Administración. 10) Que, sin perjuicio de lo anterior, la invocación del artículo 26 de la Ley de Transparencia y los argumentos expuestos por el Ministerio en su respuesta y descargos suponen, indefectiblemente, que el órgano ha invocado respecto de este documento las mismas causales de secreto o reserva alegadas para la denegación de la información al solicitante. Así las cosas, deberá mantenerse precautoriamente bajo la reserva la citada comunicación del Secretario (S) de CONSUDENA, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Transparencia, atendida la derivación resuelta en esta decisión. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por doña Mónica González Mujica en contra del Ministerio de Defensa, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, en el sentido que se indicará en los resuelvos siguientes. II. Requerir al Subsecretario para las Fuerzas Armadas a fin de que proceda a derivar la solicitud de la reclamante a los órganos de la Administración del Estado que posean o en cuyo poder obran los documentos solicitados, en los términos del artículo 13 de la Ley de Transparencia. III. Representar al Subsecretario para las Fuerzas Armadas el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 11 letra h) y 13 de la Ley de Transparencia, en los términos indicados en el considerando 3° de esta decisión. IV. Requerir a dicha autoridad que, en lo sucesivo, ajuste sus procedimientos de acceso a la información pública de forma tal que asegure el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia y 30 de su Reglamento. V. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Mónica González Mujica, al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas y al Sr. Ministro de Defensa. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi no firma el presente acuerdo, no obstante haber concurrido a él, por encontrarse ausente. Certifica don Eduardo González Yáñez, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.