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DECISIÓN AMPARO ROL C1537-17</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Felipe González Ampuero</p>
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Ingreso Consejo: 04.05.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 817 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de julio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1537-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de marzo de 2017, don Felipe González Ampuero solicitó al Ejército de Chile información relativa a la adquisición de camiones singularizada en el sitio web que indica. En particular, requirió:</p>
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a) "La modalidad fue realizada la adquisición de dichos camiones (licitación pública, licitación privada o trato directo);</p>
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b) En caso de haberse realizado la adquisición a través de una o más licitaciones públicas, agradecería indiquen los números (Id de Mercado Público) de esas licitaciones y quiénes fueron los participantes;</p>
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c) En caso de haberse realizado la adquisición a través de una o más licitaciones privadas, agradecería se indique quiénes fueron invitados a participar en esas licitaciones. Adicionalmente agradecería se me proporcione copia de los antecedentes de la o las licitaciones privadas efectuadas (bases, ofertas, antecedentes sobre evaluación de ofertas, resolución de adjudicación, entre otras).</p>
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d) En caso de haberse realizado la adquisición a través trato directo, se indique qué causal se invocó para proceder bajo dicha modalidad (la naturaleza del bien adquirido, en que hay un sólo fabricante; la naturaleza de confidencialidad de la adquisición, en concordancia con lo prescrito por el artículo 436 del Código de Justicia Militar; necesidad de contar con un bien a la brevedad). Adicionalmente, en caso de haberse procedido a través de trato directo, agradecería se me proporcione copia de los antecedentes relevantes del trato directo (contratos, órdenes de compra, facturas, entre otros)."</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de abril de 2017, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 6800/2492 señalando, en síntesis que:</p>
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a) El contrato celebrado con la empresa adjudicataria contempla expresamente una cláusula de secreto que obliga a ambas partes a la reserva del mismo, tanto durante su vigencia como una vez terminada, disposición que conforme al artículo 1545 del Código Civil es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Atendido lo expuesto, ambas partes tienen el deber de confidencialidad, por lo cual se procederá a acceder parcialmente a su solicitud, en virtud de lo dispuesto el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) De acuerdo a lo expuesto informa lo siguiente:</p>
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i. Dicha adquisición se llevó a cabo a través de la modalidad de trato directo en virtud de la causal prevista en el artículo 29 N° 1 del Reglamento Complementario de la ley N° 7.144, vigente en virtud de los dispuesto en el artículo 3, del DFL N° 1 (MDN), de 2011. Dicha causal se configura cuando la inversión o adquisición se trate de artículos en que sólo exista un proveedor del bien o servicio.</p>
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ii. Producto de lo anterior se llevó a cabo tal proceso, que culmina con la celebración del contrato de adquisición de vehículos, con fecha 15 de julio de 2016.</p>
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iii. En cuanto a la naturaleza y cantidad de bienes adquiridos se trata de 278 vehículos de campaña medianos y pesados, marca Mercedes Benz.</p>
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iv. El único proveedor para el servicio de distribución, venta y postventa de los vehículos requeridos, por sus características técnicas, es la empresa Comercial Kaufmann S.A.</p>
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c) En virtud del principio de divisibilidad remite copia autenticada de la referida cláusula de secreto del contrato.</p>
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3) AMPARO: El 4 de mayo de 2017, don Felipe González Ampuero dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se accedió parcialmente a la solicitud. Al efecto, señala que se negó el acceso al contenido al contrato de adquisición de fecha 15 de julio de 2016.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile mediante Oficio N° E1050 de 5 de junio de 2017. El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° E1307 de 8 de junio de 2017, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La controversia se funda en que el Ejército de Chile denegó al peticionario parcialmente la información que solicitara en cuanto a no entregar copia del contrato de compraventa suscrito entre el Fisco- Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A., el 15 de julio de 2016, por la compra de camiones de transporte militar, en razón de la existencia de la cláusula novena del contrato que estipula expresamente que las partes contratantes se obligan a mantener en estricto secreto los términos y condiciones del mismo e impide su divulgación a terceros sin la autorización previa y por escrito de la otra parte, cláusula que el requirente le niega validez por tratarse de una norma de derecho privado.</p>
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b) Agrega que conforme al autor y la jurisprudencia que cita, la mencionada cláusula, así como otras que tienen su origen en disposiciones derecho privado resulta plenamente aplicables a contratos que celebren los entes de la Administración.</p>
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c) Agrega que con fecha 30 de mayo de 2017 confirió traslado a Comercial Kaufmann S.A. que se opuso a la entrega del contrato de que se trata.</p>
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d) En consecuencia, reitera la denegación de la información solicitada en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y asimismo, en el artículo 21 N° 1 del mismo cuerpo legal por cuanto acceder a la entrega del citado acuerdo de voluntades quebrantaría unilateralmente lo convenido por las partes.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó trasladar el amparo al tercero involucrado mediante Oficio N° E1.307 de 8 de junio de 2017.</p>
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Comercial Kaufmann S.A., mediante presentación de fecha 29 de junio de 2017 manifestó, en síntesis, que:</p>
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a) La divulgación del Contrato implicaría la afectación de los derechos de carácter comercial o económico de Comercial Kaufmann S.A., dejando en evidencia sus políticas comerciales.</p>
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b) El acuerdo entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. incorpora información sensible para la empresa como lo es el precio que se fija al vender productos al por mayor, las especificaciones técnicas de algunos vehículos adecuados para su uso militar y los datos personales de los representantes de la empresa.</p>
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c) Cita los criterios que este Consejo ha considerado respecto de la afectación que alega e invoca la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se encuentra circunscrito a la entrega del contrato suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. por la adquisición de camiones a que se refiere la solicitud.</p>
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2) Que, el órgano reclamado denegó la entrega de la información mencionada fundado en la existencia de una cláusula del referido acuerdo de voluntades que establecería el secreto de los términos y condiciones del mismo. A su turno, la empresa aludida se opuso a la entrega del mencionado contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, la alegación de la reclamada respecto de la mencionada cláusula de confidencialidad debe ser desestimada por cuanto, conforme con lo razonado reiteradamente por este Consejo, entre otras, en la decisión Rol C587-09, "(...) la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental".</p>
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4) Que, de la misma forma se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en el dictamen N° 52.018, de 2007, señalando que: "(...) se debe reparar, en primer término, lo consignado en la cláusula Décimo Cuarta, N° 1, letra d) del convenio mencionado, al expresar que "el contenido del presente contrato no podrá ser divulgado a terceros por ninguna de las partes bajo ninguna circunstancia, incluso después de la terminación del mismo", por cuanto impone contractualmente a esa Secretaría de Estado un deber de confidencialidad que no se aviene a los principios de publicidad y transparencia que rigen la actuación administrativa en conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, en cuya virtud son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. En este sentido, no es admisible que a través de la referida estipulación se prohíba a ese Ministerio la divulgación del contenido del contrato a terceros, toda vez que se le atribuye a éste el carácter de reservado o secreto, en circunstancias que de acuerdo con el citado inciso segundo de la disposición constitucional sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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5) Que, a su turno, cabe igualmente rechazar las alegaciones del tercero involucrado referidas a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia-fundado en que la entrega de lo pedido expondría datos tales como el precio y especificaciones técnicas de vehículos- por cuanto dicha pretensión de reserva no se aviene con la información referida a las mencionadas adquisiciones que se encuentra permanentemente a disposición del público. En efecto, según informa el comunicado de prensa disponible en el sitio web de la Presidencia de la República https://prensa.presidencia.cl/comunicado.aspx?id=49785-, los camiones a que se refiere la solicitud "suman 278, con un costo total de 48 millones de dólares" acompañándose fotos de dichos vehículos. A su turno, el sitio web del Ministerio de Defensa Nacional -http://www.defensa.cl/noticias/inversion-de-las-ff-aa-para-funciones-multipropositoejercito-recibe-modernos-vehiculos- informa que "El proyecto "Alfil" considera la adquisición de 278 camiones tipo UNIMOG 4000 4X4, ATEGO N1023 4K 4X4 y ZETROS 1833 4X4.".</p>
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6) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada que haga entrega del contrato de que se trata al reclamante sin perjuicio de lo cual, previo a su entrega, deberá tarjar los datos personales de contexto que ahí se contengan tales como el tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de personas naturales, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Felipe González Ampuero, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante del contrato de compraventa suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A., el 15 de julio de 2016, tarjando previamente los datos personales de contexto que ahí se contengan tales como el tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de personas naturales, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe González Ampuero, al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, y al tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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