Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1668-17

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Reclamante:	CLAUDIO BARAHONA GALLARDO
Reclamado:	MINISTERIO DE SALUD
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Salud, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de acceso referente a la "consulta pública de la propuesta de reglamento que Establece normas para la realización de ensayos clínicos con productos farmacéuticos y elementos de uso médico en seres humanos y establece normas sobre responsabilidad por productos sanitarios defectuosos, iniciado el 25.10.2016, en particular: a) El estado de tramitación del señalado reglamento. b) El documento (os), antecedente (es) o consolidado (s) de las observaciones formuladas a la propuesta de reglamento ya señalado. c) En el caso que, el documento o consolidado de las observaciones formuladas a la propuesta de reglamento no se encuentre terminado, la oportunidad (fecha o mes) en que este será publicado en la página web de MINSAL.cl". El Consejo acoge parcialmente el amparo, respecto de lo solicitado en los literales a) y c), no obstante lo cual, se tendrá por entregada, aunque extemporáneamente, dicha información, con ocasión de la notificación de la presente decisión; y, rechazándolo respecto de lo solicitado en el literal b), atendida la inexistencia de la información requerida.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/18/2017
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C97-09
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C1668-17 Entidad pública: Ministerio de Salud Requirente: Claudio Barahona Gallardo Ingreso Consejo: 16.05.2017 En sesión ordinaria N° 822 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de agosto de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1668-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de febrero de 2017, don Claudio Barahona Gallardo solicitó al Ministerio de Salud "acceso a la información pública relativa al proceso de consulta pública de la propuesta de reglamento que Establece normas para la realización de ensayos clínicos con productos farmacéuticos y elementos de uso médico en seres humanos y establece normas sobre responsabilidad por productos sanitarios defectuosos, iniciado el 25.10.2016, en particular: a) El estado de tramitación del señalado reglamento. b) El documento (os), antecedente (es) o consolidado (s) de las observaciones formuladas a la propuesta de reglamento ya señalado. c) En el caso que, el documento o consolidado de las observaciones formuladas a la propuesta de reglamento no se encuentre terminado, la oportunidad (fecha o mes) en que este será publicado en la página web de MINSAL.cl". 2) RESPUESTA: Mediante resolución exenta N° 405, de 31 de marzo de 2017, enviada al peticionario por correo electrónico con fecha 24 de abril de 2017, el Ministerio de Salud respondió a dicho requerimiento, señalando, en síntesis, que se deniega el acceso a la información requerida en el literal b), por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto "el Reglamento para cuya elaboración se inició el proceso de consulta pública, aún no se encuentra afinado, de modo que la información solicitada se encuadra dentro de los antecedentes o deliberaciones previos a la adopción de una resolución". Agrega que la entrega de la información afecta el debido cumplimiento de sus funciones, ya que distraería de sus labores a los funcionarios "que están analizando y sistematizando las opiniones recibidas durante la consulta pública". Por otra parte, respecto de las consultas consignadas en los literales a) y c), señala que aquellas no corresponden a una solicitud de acceso a la información en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 16 de mayo de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta negativa al requerimiento de acceso. En tal sentido, hizo presente, en resumen, que lo requerido "corresponde a los documentos, antecedentes o expedientes elaborados con presupuesto público y en que se recopilen y/o consoliden las observaciones formuladas por aquellas personas e instituciones que participaron en el proceso de consulta pública sobre la propuesta de reglamento de ensayos clínicos. En definitiva, lo que solicita es la información que en ejercicio de una función pública tiene en su poder el MINSAL con ocasión de la consulta pública que dicha autoridad gubernamental organizó, circunscrito a dicha instancia que se encuentra cerrada"; y, por tanto, la causal de reserva invocada debe ser desestimada puesto que el órgano no fundó ni acreditó los requisitos necesarios para configurarla. Cita al efecto jurisprudencia de este Consejo. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante Oficio N° E1185, de fecha 31 de mayo de 2017, notificó y confirió traslado al Sr. Subsecretario de Salud Pública, quien mediante Ord. N° 2268, de fecha 27 de junio de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) En relación con lo consultado en los literales a) y c), pese a no ser una solicitud de acceso propiamente tal, comunica que: en cuanto al estado de tramitación del reglamento, éste se encuentra en etapa de sistematización de las observaciones recibidas; y en cuanto a la oportunidad en que serán publicadas en la plataforma del Ministerio, estima que se dispondrá del consolidado a fines del mes de agosto de 2017. b) En relación con el literal b) de la solicitud, sostiene que el proceso de consulta es un antecedente o deliberación previa que la autoridad tendrá en cuenta para adoptar una determinada decisión, toda vez que la consulta se realizó con la finalidad de recibir propuestas, comentarios u observaciones por parte de los diferentes agentes que se podrían ver afectados con la norma. Así, dichas observaciones se evalúan con la finalidad de incorporarlas total o parcialmente o desestimarlas en la versión final del reglamento. Luego, "la publicación de las observaciones" podría afectar el proceso deliberativo del órgano a causa de "un manejo tendencioso de éstas o por las gestiones de lobby que pudieran surgir". De igual forma alega que su divulgación podría entorpecer el trabajo que se ha ejecutado en el desarrollo del reglamento, "por la generación de incertidumbres en cuanto al alcance efectivo de las observaciones y de los cambias que habrán de ser introducidos en definitiva". Y CONSIDERANDO: 1) Que, lo solicitado corresponde a información sobre al proceso de consulta pública referido a la propuesta de reglamento que "Establece normas para la realización de ensayos clínicos con productos farmacéuticos y elementos de uso médico en seres humanos y establece normas sobre responsabilidad por productos sanitarios defectuosos" llevada a cabo por el Ministerio de Salud -en el marco de la ley N° 20.850-. Por su parte, el amparo se funda en la respuesta negativa al requerimiento de acceso. 2) Que, en relación a lo consultado en los literales a) y c), atendido el tenor de la solicitud y pese a la alegación inicial del Ministerio de Salud -esto es, que no corresponden a solicitud de acceso amparadas por la Ley de Transparencia-, resulta acreditada la circunstancia de que efectivamente dicho organismo no hizo entrega en su respuesta de esta información, remitiéndolos sólo con ocasión de sus descargos en esta sede. Al efecto, corresponde hacer presente al órgano que, si bien, este Consejo ha concluido que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o, en un formato o soporte determinado, según reza el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, ello no obsta a que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Transparencia y conforme a la historia fidedigna de dicho cuerpo normativo, se encuentren amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que implican elaborar respuestas, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional (decisión de amparo Rol C97-09). 3) Que, en consecuencia, de acuerdo a la respuesta entregada por el órgano en sus descargos, procede acoger el amparo en estos puntos por tratarse de solicitudes de información amparadas por la Ley de Transparencia. Sin embargo, en aplicación del principio de facilitación previsto en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, este Consejo remitirá al reclamante los descargos de evacuados por el órgano requerido, teniéndose por entregada la información antes referida, extemporáneamente, con la notificación de la presente decisión. Con todo, igualmente se representará al Sr. Subsecretario de Salud Pública, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia y al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 4) Que, en lo tocante a la solicitud contenida en la letra b), es menester señalar previamente que -de conformidad a los propios dichos del reclamante- lo requerido corresponde específicamente a aquel documento elaborado por el órgano en el que se recopilen o consoliden las observaciones formuladas por las personas que participaron en el proceso de consulta pública sobre la propuesta de reglamento de ensayos clínicos, y no las observaciones o comentarios propiamente tal, que individualmente cada participante haya realizado, como parece entender el órgano. En tal sentido, procede desestimar las alegaciones efectuadas por la reclamada en torno a la eventual configuración de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por sustentarse aquellas en una errónea interpretación del requerimiento en análisis. 5) Que, no obstante lo anterior, como ha sostenido este Consejo, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- sólo aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Luego, de los antecedentes del caso consta que al momento de la solicitud -así como a la fecha de los descargos- el consolidado de observaciones solicitado se encontraba en proceso de elaboración, no obrando, por tal circunstancia, en poder del órgano en la forma requerida. En consecuencia, se rechazará por tal motivo el amparo en este punto. 6) Que, sin perjuicio de lo anterior, y en aplicación de los principios de máxima divulgación y facilitación, consagrados en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano reclamado, una vez concluida la elaboración del consolidado de observaciones requerido, entregar a la parte reclamante una copia del mismo, debiendo el órgano resguardar, de ser pertinente, los datos personales de contexto -tales como números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares-, que en aquel se pudieran contener, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Claudio Barahona Gallardo, en contra del Ministerio de Salud, respecto de lo solicitado en los literales a) y c), no obstante lo cual, se tendrá por entregada, aunque extemporáneamente, dicha información, con ocasión de la notificación de la presente decisión; y, rechazándolo respecto de lo solicitado en el literal b), atendida la inexistencia de la información requerida; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Representar al Sr. Subsecretario de Salud Pública, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber puesto a disposición del reclamante la información requerida en los literales a) y c) del requerimiento, dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones. III. Recomendar al Sr. Subsecretario de Salud Pública, en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, consagrados en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, una vez concluida la elaboración del consolidado de observaciones de la consulta pública vinculada al reglamento que "Establece normas para la realización de ensayos clínicos con productos farmacéuticos y elementos de uso médico en seres humanos y establece normas sobre responsabilidad por producto sanitarios defectuoso", debiendo resguardarse previamente, de ser pertinente, los datos personales de contexto -tales como números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares-, que en aquel se pudieran contener, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Claudio Barahona Gallardo y al Sr. Subsecretario de Salud Pública. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.