DECISIÓN AMPARO ROL C1680-17 Entidad pública: Servicio Nacional de Aduanas. Requirente: Claudio Barrera Astudillo. Ingreso Consejo: 16.05.2017. En sesión ordinaria N° 827 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C1680-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de marzo de 2017, don Claudio Barrera Astudillo solicitó al Servicio Nacional de Aduanas, en adelante e indistintamente, el Servicio o el SNA, en relación con el resultado de un concurso para proveer 3 cargos, en el cual fue seleccionado, pero luego se le notificó que por un error de cálculo su puntaje no alcanzaba para acceder al cargo dejando sin efecto la notificación, la siguiente información: a) "Las bases del concurso aludido a proveer 3 cargos administrativos asimilados a grado 21, para desempeñarse en la Dirección Regional de Aduanas de Arica. b) Las fichas de los 10 postulantes que participaron en este concurso, donde se detallen las notas obtenidas en las diferentes etapas (curricular/profesional/psicológico). c) Las fichas de los 10 postulantes que participaron en la entrevista de apreciación global, con el detalle de las notas obtenidas por parte de los entrevistadores (...). d) Resultados finales del concurso, donde se indiquen los tres ganadores, sus promedios finales como también los lugares que obtuvieron los demás participantes con sus respectivos promedios finales. e) Actas de notificación de los ganadores de este concurso, donde aceptan o rechazan el cargo. f) Detalle explícito del cómo se generó este error interno, que provocó que se me notificara como seleccionado y ganador de uno de los tres cargos a proveer. g) Identificación e individualización completa, cargos, grados y unidad de desempeño de los funcionarios que cometieron este error interno. h) Copia de sumario administrativo instruido por parte del Servicio Nacional de Aduanas, donde se solicita establecer las responsabilidades administrativas de los funcionarios que cometieron este grave error y las sanciones aplicadas". 2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y AUSENCIA DE RESPUESTA: El 4 de abril de 2017, el Servicio Nacional de Aduanas notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2°, del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo anterior, habiendo transcurrido el plazo prorrogado, el órgano no otorgó respuesta a la solicitud de información. 3) AMPARO: El 15 de mayo de 2017, ante la Gobernación Provincial de Elqui, e ingresado el 16 de mayo de 2017 ante este Consejo, don Claudio Barrera Astudillo dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la falta de respuesta a su solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E1181, de fecha 31 de mayo de 2017, confirió traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 29 de junio de 2017, se concedió al Servicio, un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos. Mediante escrito remitido a este Consejo por correo electrónico de fecha 29 de junio de 2017, el Servicio presentó sus observaciones, señalando que, dado que la solicitud del reclamante estaba referida a documentos o antecedentes con información que podía afectar a terceros, notificó a los 9 terceros, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, de los cuales 3 se opusieron "básicamente, por cuanto se trataba de sus datos personales". Acto seguido, comenta que "la respuesta referida fue despachada fuera del plazo, toda vez que se debió efectuar una nueva asignación, ya que la funcionaria que quedó a cargo de esta solicitud debió ausentarse por razones laborales. Esta situación generó una descoordinación que motivó que la respuesta al requirente no fuese remitida en forma oportuna". Asimismo, indica que "conforme consta de la Resolución Exenta N° 3596, remitida con fecha 08.06.2017, cuya copia se acompaña, se denegó al solicitante parcialmente la información requerida". En dicha resolución, a lo pedido en la letra a), se informó que "el concurso se realizó con la Base de Datos de LABORUM, sin que existiera postulación, pues solo se invitó a participar a las personas que cumplían con el perfil del cargo". Luego, respecto de lo pedido en los literales b), c), d) y e), el órgano denegó la información por la oposición de los terceros que lo manifestaron expresamente, y respecto de los restantes, por tratarse de datos personales de los concursantes, que no han consentido su entrega, de acuerdo a lo dispuesto en la ley 19.628, acompañando copia de los respectivos oficios de notificación, y las oposiciones vía correo electrónico. Con relación a lo solicitado en las letras f), g) y h), indicó que "este H. Consejo advertirá que no se trata de una solicitud de información, sino que más bien de una consulta, que se basa en una hipótesis incorrecta, como es, que se habría iniciado un sumario administrativo (...) las peticiones referidas exceden el ámbito de la transparencia, y se refieren a antecedentes que no existen dentro del Servicio requerido. Tanto es así que el mismo reclamante presentó un requerimiento a la Contraloría General de la República, sobre los mismos hechos en que basa su solicitud de acceso a la información, concluyendo el órgano Contralor que el actuar del Servicio se ajustó a derecho, al aplicar lo dispuesto en el artículo 61 de la ley N° 19.880, en el dictamen N° 007939, de 17.05.2017, cuya copia se acompaña". 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° 6745 a N° 6753, todos de fecha 22 de agosto de 2017, confirió traslado y notificó a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, a fin de que presenten sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Posteriormente, mediante correos electrónicos de fecha 25 de agosto de 2017, 3 de los 9 terceros se opusieron expresamente a la entrega de la información solicitada, reiterando los mismos argumentos expuestos ante el Servicio Nacional de Aduanas. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma, o dentro del plazo prorrogado. No obstante, ello, en el presente caso, la solicitud en análisis no fue respondida dentro de los plazos legales indicados, sino una vez vencidos dichos plazos. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 2) Que, el presente amparo se funda en la falta de respuesta por parte del Servicio Nacional de Aduanas, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a una serie de antecedentes relacionados con el concurso al cargo que indica, bases, fichas, resultados, actas, manera en que se generó el error y copia del sumario administrativo que señala. Al respecto, en sus descargos en esta sede, el órgano informó que otorgó respuesta extemporánea a la solicitud, en la cual se entregó parte de los datos requeridos, y denegó el resto fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 3) Que, en tal sentido, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 4) Que, respecto de lo solicitado en la letra a), esto es, copia de las bases del concurso para proveer 3 cargos administrativos asimilados a grado 21, para desempeñarse en la Dirección Regional de Aduanas de Arica, el órgano informó que dicho proceso se realizó con las reglas de Laborum, portal de internet donde se publicó el concurso, y que esas son las bases o condiciones del proceso. 5) Que, en tal sentido, a modo de ejemplo, en el enlace o link de Laborum http://www.laborum.cl/empleos/administrativoa-arica-direccion-nacional-de-aduanas-1111223872.html?null, es posible verificar en dicho aviso, las condiciones del concurso para postular a cargo Administrativo grado 21°, para el Servicio Nacional de Aduanas, el cual contiene las condiciones del cargo como Notas Importantes, y el Perfil del Cargo, especificando los objetivos, las funciones, requisitos legales y experiencia, siendo éstas, según lo indicado por el órgano, las condiciones que rigieron dicho proceso. En consecuencia, habiéndose otorgado respuesta de fuera de los plazos legales, este Consejo acogerá el presente amparo, respecto de este punto, pero teniendo por entregada la información solicitada aunque de manera extemporánea. 6) Que, con relación a lo requerido en los literales b), c), d) y e), esto es, copia de las fichas de los 10 postulantes con las notas obtenidas en las diferentes etapas y las notas obtenidas de parte de los entrevistadores; los resultados finales del concurso con los datos de los ganadores y los lugares de los otros postulantes con sus promedios finales; y copia de las actas de notificaciones de los ganadores del concurso, el órgano denegó la entrega de dicha información, fundado en la oposición de 3 de los 9 terceros notificados, en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y conforme a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la misma ley. 7) Que, en primer lugar, cabe distinguir respecto a los antecedentes o puntajes de los terceros que no resultaron seleccionados en el concurso, caso en el que resulta pertinente tener presente que, conforme ha resuelto este Consejo a partir de la decisión del amparo rol C91-10, entre otras, procede reservar dichos antecedentes "por contener datos personales de sus titulares los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización", agregándose que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante". Al respecto, esta Corporación notificó a los terceros el requerimiento objeto de la presente decisión, manifestando 3 de ellos, expresamente, su oposición a la entrega de la información solicitada, sin obtener respuesta de los restantes postulantes al concurso mencionado en la petición. En este punto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 33, letras j) y m), de la Ley de Transparencia, en orden a que este Consejo deberá velar por la debida reserva de los datos o informaciones que tengan carácter de secreto o reservado, y de velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628. Al efecto, y a la luz del mencionado criterio, de conformidad con el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, se acogerá parcialmente el amparo, respecto de estos puntos, y se requerirá al Servicio Nacional de Aduanas la entrega de los puntajes de las evaluaciones, con los promedios finales, de los postulantes que no resultaron seleccionados para los cargos, debiendo reservarse la identidad de cada uno de ellos, así como cualquier otro dato que pudiera permitir la identificación de dichos postulantes. 8) Que, en segundo lugar, en relación con los postulantes elegidos, resulta pertinente tener presente lo concluido por este Consejo a partir de la decisión del amparo rol C35-09 y C747-16, entre otras, en orden a acceder a la entrega de los puntajes, los datos relativos a los postulantes seleccionados para el cargo, bajo el fundamento de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado. A lo anterior, se suma la circunstancia de que la privacidad de dichos funcionarios públicos siempre se verá disminuida como consecuencia de que desarrolla una función pública que ha de ejercerse en forma transparente. En consecuencia, se acogerá el presente amparo, respecto de esta parte, y se ordenará la entrega de los nombres de las personas seleccionadas para los cargos requeridos, sus puntajes y promedios finales obtenidos durante la realización de dicho concurso, y las copias de las actas de notificación como ganadores del concurso, o en su defecto, respecto de dichas actas, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia. 9) Que, respecto de lo pedido en la letra f), esto es, detalle explícito de cómo se generó este error interno que provocó que se notificara como seleccionado al reclamante para uno de los tres cargos a proveer, cabe tener presente que dicha solicitud no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia y el artículo 3, letra e), del Reglamento de la misma ley, sino más bien al ejercicio del legítimo derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, toda vez que realiza una petición para que se emita un pronunciamiento con el detalle del error cometido en la selección del cargo, lo cual excede el ámbito de competencia de esta Corporación. En virtud de lo anterior, tratándose del ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, por no constituir una solicitud de acceso a información pública en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, no cabe pronunciarse a su respecto en esta sede, por lo que este Consejo rechazará el presente amparo, respecto de este punto. 10) Que, con relación a lo solicitado en el literal g), esto es, identificación e individualización completa, cargos, grados y unidad de desempeño de los funcionarios que cometieron este error interno, el órgano nada dijo al respecto, ni en la respuesta extemporánea a la solicitud de información, ni en sus descargos. Sobre el particular, habiéndose constatado, efectivamente, la existencia de un error por parte de el o los funcionarios que participaron en el proceso de selección del aludido concurso o en la comisión de evaluación, tanto en virtud de lo expuesto por el propio órgano, como en lo resuelto por la Contraloría General de la República en su dictamen N° 7939-2017, y tratándose de funcionarios públicos que desarrollan una función pública, que ha de ejercerse en forma transparente, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada. 11) Que, finalmente, respecto de lo requerido en la letra h), esto es, copia del sumario administrativo instruido por parte del Servicio Nacional de Aduanas, donde se solicita establecer las responsabilidades administrativas de los funcionarios que cometieron este error y las sanciones aplicadas, el órgano señaló que dicha solicitud "se basa en una hipótesis incorrecta, como es que se habría iniciado un sumario administrativo (...) las peticiones referidas exceden el ámbito de la transparencia, y se refieren a antecedentes que no existen dentro del Servicio requerido", de lo cual es dable concluir que dicho sumario es inexistente. 12) Que, en tal sentido, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que debe tenerse presente lo resuelto en el dictamen N° 7939-2017 de la Contraloría General de la República (CGR) "en orden a que la autoridad se encuentra facultada para solucionar los errores que se detecten en estos procesos, y rectificar de oficio todas las disconformidades que sean evidentes, tal como aconteció en la especie, ya que tan pronto como el servicio se percató del contenido incorrecto de la información entregada, procedió a corregir esta situación, mediante la emisión de un documento formal, en el cual se aclaró el desacierto, precisando el nombre de la concursante escogida". 13) Que, a mayor abundamiento, la propia Contraloría, en el dictamen señalado, resolvió que "En dicho sentido, es dable concluir que se ajustó a derecho la aplicación del artículo 61 de la ley N° 19.880" respecto a la revisión de oficio de los actos administrativos por parte de los órganos de la Administración. Asimismo, cabe tener presente que, en dicho dictamen, la CGR no determinó la instrucción de un sumario administrativo para determinar las responsabilidades de los funcionarios que incurrieron en el error aludido. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5 de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración" (énfasis agregado), lo que no ocurre en el presente caso. 14) Que, en consecuencia, tratándose de información que no obra en poder del órgano reclamado, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el SNA, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de este literal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Claudio Barrera Astudillo, en contra del Servicio Nacional de Aduanas, teniendo por entregada la información solicitada en la letra a) aunque de manera extemporánea; y rechazándolo respecto de los nombres de los postulantes que no fueron seleccionados para el cargo, por tratarse de datos personales, en los términos dispuestos en los artículos 2, 4 y 7 de la ley N° 19.628; respecto de lo pedido en la letra f), por tratarse del ejercicio del legítimo derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política de la República; y respecto de lo solicitado en la letra h), por la inexistencia de la información solicitada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, lo siguiente: a) Entregar al reclamante los puntajes de las evaluaciones, junto con los promedios finales, de los postulantes que no resultaron seleccionados para los cargos, debiendo reservarse la identidad, así como cualquier otro dato que pudiera permitir la identificación de dichos postulantes. b) Entregar los nombres de las personas seleccionadas para los cargos requeridos, sus puntajes y promedios finales obtenidos durante la realización de dicho concurso, y las copias de las actas de notificación como ganadores del concurso, o en su defecto, respecto de dichas actas, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia. c) Entregar la identificación e individualización completa, cargos, grados y unidad de desempeño de los funcionarios que cometieron este error interno mencionado en la solicitud de información. d) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. e) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud dentro de los plazos legales. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Claudio Barrera Astudillo, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas y a los terceros interesados en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.