Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1684-17

Reclamante:	MANUEL ARESTI DURBAN
Reclamado:	SERVICIO DE SALUD LIBERTADOR BERNARDO O’HIGGINS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Servicio de Salud de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, fundado en haber dado respuesta incompleta a la solicitud de información referente al "proceso de licitación pública para el retiro, transporte y disposición final de residuos especiales y peligrosos para hospitales de la red asistencial del Servicio de Salud O'Higgins, signado en mercadopublico.cl con el ID 1398-73-LR16, y encontrándose sin toma de razón por parte de Contraloría General de la República la resolución aprobatoria del contrato suscrito con motivo de dicha licitación." El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo en lo que atañe a lo pedido en la letra b), del numeral 1°, de lo expositivo, por haberse acreditado el cumplimiento de este requerimiento por parte del órgano.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/11/2017
Consejeros:	-José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C377-13
Jurisprudencia a:	C1568-17
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C1684-17 Entidad pública: Servicio de Salud de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins. Requirente: Manuel Aresti Durban. Ingreso Consejo: 16.05.2017. En sesión ordinaria N° 823 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de agosto de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1684-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de abril de 2017, don Manuel Aresti Durban, solicitó al Servicio de Salud de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, en adelante e indistintamente, el Servicio de Salud de O’Higgins, en relación con el "proceso de licitación pública para el retiro, transporte y disposición final de residuos especiales y peligrosos para hospitales de la red asistencial del Servicio de Salud O'Higgins, signado en mercadopublico.cl con el ID 1398-73-LR16, y encontrándose sin toma de razón por parte de Contraloría General de la República la resolución aprobatoria del contrato suscrito con motivo de dicha licitación: a) Sírvanse informar el proveedor actual que en la práctica o en los hechos se encuentra prestando dichos servicios que debieron ser cubiertos bajo la licitación ya señalada, enviando copia de todos los documentos asociados para la prestación de sus servicios que en los hechos está ocurriendo (identificación del proceso de compra pública, contrato, resolución aprobatoria del contrato, contrato, trato directo, cotizaciones, órdenes de compra, facturas recibidas y estado de pagos, etc.). b) Informe el número y fecha de resolución afecta que aprueba el contrato que se celebró con motivo de la licitación pública ID1398-73-LR16. c) Envíe copia de la resolución afecta que aprueba el contrato que se celebró con motivo de la licitación pública ID1398-73-LR16. d) Informe bajo qué forma jurídica se encuentra en la actualidad satisfaciendo el servicio que debió ejecutarse bajo el contrato que aún no se encuentra con toma razón por parte de Contraloría General de la República derivado de la licitación pública ID 1398-73-LR16. e) Informe si existe sumario administrativo o investigación sumaria relacionada o con motivo u ocasión de la licitación pública ID 1398-73- LR16". 2) RESPUESTA: Por medio de correo electrónico, de fecha 16 de mayo de 2017, el Servicio de Salud de O’Higgins, en síntesis, adjuntó resolución afecta N° 7, de fecha 17 de enero de 2017. 3) AMPARO: El 16 de mayo de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado Órgano de la Administración del Estado, fundado en haber recibido respuesta incompleta, puesto que sólo fue entregada la resolución anotada en la letra c), de la solicitud de información. Agregó además, que sólo se adjuntó por correo electrónico la resolución solicitada en el literal c), sin emitir una respuesta. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Servicio de Salud O’Higgins, mediante oficio N° E1162, de fecha 31 de mayo de 2017. Posteriormente, por medio de ordinario N° 1187, de fecha 22 de junio de 2017, el Servicio refirió en resumen, lo siguiente: a) La información solicitada no obra en poder de la institución, ya que se solicita elaborar informes. b) El recurrente no ha solicitado la entrega de documentos específicos sino que requiere declaraciones o explicaciones sobre situaciones en forma indeterminada o documentos genéricos de los cuales ni siquiera consta su existencia, tampoco señala plazos o periodos en que se hubiesen expedido e incluso solicita antecedentes que no son emitidos por el Servicio, viéndose impedida de entregar una información que no emana ésta, por ser incompetente o por no poder determinar su individualización. c) Se torna imposible entregar la información requerida, además, por ser genérica e indeterminada, dándose una de las causales de denegación de información señalada en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. d) En la actualidad los servicios de recolección y eliminación final de residuos peligrosos y especiales, se han estado llevando a cabo mediante contratos de licitación y o trato directo por parte de los hospitales en forma independiente, donde se pagan costos asociados al servicio diferentes por igual servicio en hospital "A" que en hospital "B" y todos los antecedentes que se solicita informar, están radicados en cada uno de ellos, dado que han celebrado contratos individuales y que son pagados con sus propios recursos financieros o comprometidos de pago por parte del establecimiento, mediante los mecanismos establecidos para ello. e) Por otra parte, el informe solicitado recae sobre actos administrativos que aún no se encuentran afinados y deben ser publicados en el www.portalmercadopublico.cl para todos los oferentes y no para algunos en especial, con el fin de respetar la igualdad entre ellos y no favorecer con información anticipada a unos por sobre otros. f) Agregado a lo anterior, es decir, que este Servicio es incompetente para atender la solicitud efectuada en el Portal de Transparencia, se torna imposible entregar la información requerida, además, por ser genérica e indeterminada, dándose una de las causales de denegación de información señalada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. g) Sin perjuicio de ello, el contrato referido por el requirente no se está ejecutando. h) Finalmente, se acompaña ordinario N° 920, de fecha 18 de mayo de 2017, en donde el órgano habría dado respuesta al requirente, indicando en síntesis, lo mismo señalado precedentemente, sin embargo, dicha respuesta es posterior a la fecha del amparo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la falta de entrega de lo requerido en las letras a), b), d) y e), del numeral 1°, de lo expositivo. 2) Que, antes de entrar a analizar las alegaciones del órgano reclamado, se debe señalar que lo pedido en la letra b), del numeral 1°, de lo expositivo, esto es, el número y fecha de resolución afecta que aprueba el contrato que se celebró con motivo de la licitación pública ID1398-73-LR16, fue cumplido por el órgano desde el momento en que hizo entrega de la referida resolución al requirente. Por esta razón, el amparo en esta parte será rechazado. 3) Que, en lo que respecta a lo pedido en las letras a), d) y e), del numeral 1°, de lo expositivo, el órgano con ocasión de sus descargos, sostuvo una serie de alegaciones para fundar su negativa abarcando las tres solicitudes conjuntamente sin hacer distinción. En efecto, la primera de ellas se basa en que para responder al requirente se debían elaborar informes -letra a), del numeral 4°, de lo expositivo-, situación que este Consejo desestimará por cuanto claramente lo pedido de acuerdo al tenor literal de la solicitud, puede constar en alguno de los formatos establecidos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. En efecto, en la letra a), se requiere conocer el nombre de un proveedor determinado más los documentos asociados a la prestación de sus servicios, los que incluso el requirente para ilustrar al órgano, procedió a detallar ejemplos. En la letra d), lo solicitado se relaciona con la forma jurídica -como por ejemplo, trato directo, licitación, etc.- en que actualmente se estarían cumpliendo determinados servicios; y, en la letra e), sólo se requiere informar de la existencia de sumarios o investigaciones sumarias relacionadas con una licitación en particular, debiéndose tener en cuenta que esta última solicitud se cumpliría con una mera afirmación o negativa de parte del órgano, sin necesidad de la entrega de documento alguno. En definitiva, lo solicitado como se puede apreciar, no corresponden a informes a confeccionar, sino a información que es posible obtener bastando una simple labor de acopio o reunión de datos para satisfacer el requerimiento del solicitante. 4) Que, en lo concerniente a la alegación del órgano referente a que lo requerido consistiría en declaraciones o explicaciones sobre situaciones en forma indeterminada o documentos genéricos, no señalándose plazos o periodos, no pudiéndose determinar su individualización, se debe igualmente desestimar ésta, por cuanto los servicios por los cuales se consulta, se detallan suficientemente en la solicitud de información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, en donde para contextualizarla, el requirente singularizó la licitación pública -ID 1398-73-LR16- referente al servicio de retiro, transporte y disposición final de residuos especiales y peligrosos para hospitales de la red asistencial del Servicio de Salud O'Higgins. En este contexto, si es que el órgano aún hubiera encontrado de carácter genérico lo requerido -cosa que a juicio de este Consejo, no lo es-, el artículo 12, de la Ley de Transparencia establece un mecanismo de subsanación en caso de que la solicitud de información, no identificase en forma clara la documentación que se requiere, situación que el órgano tampoco hizo efectivo en la oportunidad correspondiente. 5) Que, asimismo, el servicio alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c), de la Ley de Transparencia, en base al carácter genérico de lo solicitado. Al respecto, se debe señalar que respecto a dicha causal, su configuración debe someterse al examen de determinados criterios objetivos, que hagan suficientemente plausible su aplicación para el caso concreto, teniendo como marco referencial, la descripción normativa referida a la afectación al debido cumplimiento de las funciones el órgano, teniendo presente que no podría alegarse como gravamen el propio cumplimiento de las obligaciones de transparencia que emanan de la Constitución Política, en cuanto base de la institucionalidad, y de la propia de Ley de Transparencia. 6) Que este Consejo estima como elementos para la ponderación de esta causal los siguientes: a) tipo de información, distinguiendo si esta se encuentra en formato digital o físico tradicional; b) disponibilidad de la información de forma permanente al público, tratándose de aquella que debe publicarse en los sitios web de los órganos requeridos, conforme lo establecido en el artículo 7° de la Ley de Transparencia; c) ubicación material de lo solicitado, sea en las dependencias del órgano reclamado, o bien, en lugares especialmente destinados para el archivo y resguardo de la información requerida, circunstancia que debe acreditarse detallada y suficientemente, tanto desde el punto de vista geográfico como de desde la perspectiva del acceso directo e inmediato a dichas dependencias; d) medida de tiempo que comprende la solicitud de información, la que puede referirse a días, semanas, meses o años; e) número de documentos que han sido requeridos, lo que debe ser explicitado suficientemente por el órgano requerido; y f) funcionarios encargados de la búsqueda, recopilación y entrega de la información pedida y horas hombre destinadas especialmente a dichos efectos. 7) Que, asimismo, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie, y por tanto no darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados. 8) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud de acceso podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste no ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado. 9) Que, de acuerdo a lo anterior, y analizando las alegaciones del órgano se advierte que sus fundamentos, precisamente, constituyen invocaciones generales, no resultando suficientes para acreditar ante este Consejo, el supuesto establecido en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En efecto, la reclamada ni siquiera precisó el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos, entre otras cosas. Por lo tanto, la referida causal de reserva será desestimada. 10) Que, en cuanto a la alegación del órgano consistente en que los servicios de recolección y eliminación final de residuos peligrosos, se han estado llevando a cabo mediante contratos de licitación y/o trato directo por parte de los hospitales en forma independiente, se debe señalar que respecto a los establecimientos de autogestión de red, el Servicio de Salud debió proceder a derivarles a cada uno de ellos las partes de la solicitud de información que correspondan, de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia, en relación con la instrucción general N° 10, punto 2.1, letra a), párrafo 4°, que dispone expresamente que: "procederá la derivación entre los establecimientos de autogestión de red y el correspondiente Servicio de Salud". Luego, en caso de corresponder a establecimientos dependientes del servicio, debería ser el mismo órgano quien ha de hacer entrega de la información respectiva. En consecuencia, se desestimará la alegación del órgano en esta parte. 11) Que, en lo que atañe al fundamento del órgano referente a que el informe solicitado, recae sobre actos administrativos que no se encontrarían afinados, se debe precisar que en las letras a) y d), del numeral 1°, de lo expositivo, no se requieren antecedentes de la licitación referida en la solicitud de información, sobre el servicio de retiro y disposición de residuos peligrosos de los hospitales -que como se sabe, dicha licitación se encuentra pendiente-, sino antecedentes relativos al proveedor que actualmente se encontraría brindando dichos servicios mientras está pendiente la licitación en comento. En tal sentido, de existir uno o más proveedores prestando el servicio señalado, los actos administrativos que los fundamenten deberían estar a disposición del público en general, por cuanto se trata de contratos que se encontrarían en ejecución. Esto se encuentra refrendado por el mismo órgano quien señaló que dichos servicios se han estado llevando a cabo mediante contratos celebrados por los respectivos hospitales en forma independiente, tal como se indicó en el considerando precedente. A su turno, en cuanto a lo requerido en la letra e), del numeral 1°, referente a la existencia de sumarios o investigaciones sumarias sobre la licitación respectiva, como se dijo precedentemente, constituye una solicitud que se satisface únicamente respondiendo positiva o negativamente. En consecuencia de existir en trámite algún acto administrativo que se refiera al inicio de un sumario o investigación sumaria, significaría que dicho procedimiento aún no existe, debiendo informar el órgano entonces la inexistencia de aquellos, hecho que tampoco se ha producido en este procedimiento, incumpliendo de esta manera el órgano con dicha solicitud. En consecuencia, la alegación del órgano en esta parte será desestimada. 12) Que, finalmente, el servicio alegó también la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Al efecto, ésta debe ser igualmente rechazada, por cuanto no se han acreditado los dos requisitos copulativos que ha establecido este Consejo para su configuración, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos. En dicho contexto, resulta útil reiterar lo señalado en el considerando precedente, en orden a que los antecedentes requeridos en las letras a) y d), del numeral 1°, de lo expositivo, no dicen relación con la licitación pública pendiente de tramitación -en la cual pueden haber deliberaciones pendientes-, y que lo solicitado en la letra e), sólo implica un requerimiento que se satisface únicamente respondiendo positiva o negativamente. 13) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo, ordenándose la entrega de lo solicitado en las letras a), d) y e), del numeral 1°, de lo expositivo, debiendo tarjar, respecto de la información que se entregue, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por otra parte, en el evento de no obrar en poder del órgano la información requerida, se deberá acreditar esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la instrucción general N° 10 de este Consejo, comunicando dicha situación al solicitante y a esta Corporación. Finalmente, en caso de que alguno de los antecedentes solicitados obren en poder de uno o más establecimientos de autogestión de red, el Servicio de Salud, deberá proceder a derivar las solicitudes a dichos establecimientos en lo que corresponda. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Manuel Aresti Durban en contra del Servicio de Salud de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins; rechazándolo en lo que atañe a lo pedido en la letra b), del numeral 1°, de lo expositivo, por haberse acreditado el cumplimiento de este requerimiento por parte del órgano, todo de conformidad a lo razonado precedentemente. II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud O’Higgins que: a) Entregue al solicitante, copia de la siguiente información, con relación al proceso de licitación pública para el retiro, transporte y disposición final de residuos especiales y peligrosos para hospitales de la red asistencial del Servicio de Salud O'Higgins, signado en mercadopublico.cl con el ID 1398-73-LR16, y encontrándose sin toma de razón por parte de Contraloría General de la República la resolución aprobatoria del contrato suscrito con motivo de dicha licitación: i. Informar el proveedor actual que en la práctica o en los hechos se encuentra prestando dichos servicios que debieron ser cubiertos bajo la licitación ya señalada, enviando copia de todos los documentos asociados para la prestación de sus servicios que en los hechos está ocurriendo (identificación del proceso de compra pública, contrato, resolución aprobatoria del contrato, contrato, trato directo, cotizaciones, órdenes de compra, facturas recibidas y estado de pagos, etc.). ii. Informe bajo qué forma jurídica se encuentra en la actualidad satisfaciendo el servicio que debió ejecutarse bajo el contrato que aún no se encuentra con toma razón por parte de Contraloría General de la República derivado de la licitación pública ID 1398-73-LR16. iii. Informe si existe sumario administrativo o investigación sumaria relacionada o con motivo u ocasión de la licitación pública ID 1398-73- LR16. iv. Lo anterior, deberá realizarse tarjando todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-. v. Por otra parte, en el evento de no obrar en poder del órgano la información requerida, se deberá acreditar esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la instrucción general N° 10 de este Consejo, comunicando dicha situación al solicitante y a esta Corporación. vi. En caso de que alguno de los antecedentes solicitados obren en poder de uno o más establecimientos de autogestión de red, el Servicio de Salud de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, deberá proceder a derivar las solicitudes a dichos establecimientos en lo que corresponda. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Manuel Aresti Durban y al Sr. Director del Servicio de Salud O’Higgins. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.