Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1743-17

Reclamante:	MANUEL HERMOSILLA
Reclamado:	DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en que denegó la entrega de lo requerido "en relación al ORD DOH RM N° 0000304 del 30.3.2017, donde se autoriza la extracción de 35.063 mt3 en el Río Mapocho, Comuna de El Monte (...): a) Copia legible, fidedigna y formal del Proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304. b) Copia legible, fidedigna y formal de todo lo obrado por cualquier medio o formato incluidos los correos electrónicos en relación al referido Proyecto a que alude el ORD DOH RM N° 0000304". El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo respecto de lo requerido en el literal b), en relación a los correos electrónicos, por inexistencia de la información solicitada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/15/2017
Consejeros:	-José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C9124-21 C1175-20 C1412-21 C5689-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C1743-17 Entidad pública: Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas Requirente: Manuel Hermosilla Ingreso Consejo: 22.05.2017 En sesión ordinaria N° 833 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1743-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de abril de 2017, don Manuel Hermosilla Quiroz solicitó a la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente DOH, "en relación al ORD DOH RM N° 0000304 del 30.3.2017, donde se autoriza la extracción de 35.063 mt3 en el Río Mapocho, Comuna de El Monte (...): a) Copia legible, fidedigna y formal del Proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304. b) Copia legible, fidedigna y formal de todo lo obrado por cualquier medio o formato incluidos los correos electrónicos en relación al referido Proyecto a que alude el ORD DOH RM N° 0000304". 2) RESPUESTA: El 19 de mayo de 2017, la DOH respondió a dicho requerimiento de información mediante Resolución Exenta N° 2963 de 17 de mayo de 2017, denegando lo requerido en virtud de la oposición manifestada por don Luis Tamayo, en representación de Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda., por lo cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Se adjunta el Ord. DOH-RM N° 4 de 4 de mayo de 2017, mediante el cual la DOH de la Región Metropolitana notificó el requerimiento a Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda., y se adjunta la carta de respuesta de dicha empresa, la cual señala en síntesis: a) La empresa ha sido objeto de constantes ataques por parte del reclamante a través de denuncias en organismos públicos y redes sociales, atacándola con informaciones falsas y sesgadas. b) Se deniega la entrega de lo requerido por considerarse información estratégica para el desarrollo del negocio, por lo que la entrega de ésta afectaría sus derechos tanto en el ámbito de lo privado como de lo comercial. 3) AMPARO: El 22 de mayo de 2017, don Manuel Hermosilla dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se le denegó la entrega de lo requerido. Además hizo presente que: a) La oposición del tercero no es sorpresa, ya que éste realiza una actividad industrial extractiva insostenible y que acarrea la destrucción definitiva sobre los bienes naturales patrimoniales como agua, suelo y biodiversidad. Además, la actividad sobre la que se requiere información se realiza en un bien nacional de uso público como el río Mapocho. b) Como consecuencia de que en otra oportunidad el Consejo acogió el amparo a su favor, reconociendo la importancia del control ciudadano sobre los bienes nacionales de uso público, esta vez, previendo este escenario, el Director Nacional de la DOH decretó mediante la Resolución Exenta N° 2963 que la información sea reservada, lo que confirma la importancia de obtener la información requerida. c) En las fotos 07 y 11 se registra la baliza del Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente MOP, y el real avance de las maquinarias fuera del límite del balizado. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la DOH mediante Oficio N° E1169 de 31 de mayo de 2017. Mediante Ord. DOH N° 3703 de 12 de julio de 2017, el Sr. Director Nacional de la DOH presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo señalado en su respuesta y agregando que la entrega de la respuesta fue extemporánea en razón de una falla en el sistema de envío de correos electrónicos. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° 7005 de 4 de septiembre de 2017, notificó a Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda., en su calidad de tercero en el presente procedimiento de acceso a la información pública, a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante correo electrónico de 11 de septiembre de 2017, Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda. respondió el requerimiento señalando en síntesis que: a) Se opone a la entrega de lo requerido por cuanto el solicitante es una persona natural que no tiene interés ni legitimación activa para obtener información respecto de los negocios jurídicos y asuntos comerciales privados de terceros. b) No es primera vez que el solicitante efectúa requerimientos de este tipo a distintas entidades que tienen relación con su actividad económica, cuestionando de manera continua y permanente en el tiempo la legalidad de sus negocios, considerado a estas alturas esto como una persecución de carácter personal. Sólo un Tribunal de Justicia puede conferir la entrega de la información requerida. c) Al conferirle al requirente la información solicitada, se estarían divulgando una serie de conocimientos técnicos privados, la forma del negocio, y estrategias del negocio a un tercero, en circunstancias que ha invertido recursos materiales e inmateriales para la obtención del ORD DOH RM N°0000304 del 30 de marzo 2017. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo solicitó a la DOH, mediante correo electrónico de 31 de agosto de 2017: a) Remitir el Ord. DOH RM N° 0000304 de 30 de marzo de 2017; b) Remitir el proyecto de extracción de áridos a que alude el Ord DOH RM N° 0000304; c) Remitir copia de todo lo obrado en relación al proyecto; d) Señalar si obran en poder de la DOH los correos electrónicos requeridos; e) Señalar de qué forma participó la DOH en el proyecto; f) Señalar en qué etapa se encuentra el proyecto. Mediante correos electrónicos de 6 y 12 de septiembre de 2017, la DOH respondió el requerimiento señalando en síntesis que: a) Se remite el Ord. DOH RM N° 0000304 de 30 de marzo de 2017. b) Se remite el proyecto requerido. c) Respecto a la copia de todo lo obrado en relación al referido proyecto a que alude el Ord DOH RM N° 0000304, se indica que ello se encuentra contenido e informado en extenso en el Ord. DOH RM N° 0000304 de 30 de marzo de 2017. d) No existen los correos electrónicos solicitados. e) La DOH realiza la entrega de la visación técnica de los proyectos de extracción de áridos. La legislación relativa a la extracción de áridos desde los cauces naturales, determina que son los municipios los organismos que en forma exclusiva otorgan los permisos administrativos y concesiones de extracción, contando previamente con la aprobación técnica de la Dirección de Obras Hidráulicas. f) Por otra parte, los proyectos técnicos para la aprobación de la DOH contienen entre otras materias, información sobre los volúmenes totales a extraer durante la vida útil del proyecto y en algunos casos, la propuesta de una programación mensual o anual sólo con el carácter de estimativas. Asimismo, dependiendo de la duración del proyecto, se exige a los concesionarios un informe de autocontrol semestral o anual, consistente en una evaluación topográfica. g) La DOH procede a la recepción final de las faenas de extracción. Sin perjuicio de ello, la DOH no requiere ni está obligada a ejercer un control mensual de los volúmenes extraídos, lo cual además sería imposible en la práctica ya que no se cuenta con las herramientas ni los recursos humanos para tal propósito, no poseyendo este servicio facultades de fiscalización. h) El proyecto se encuentra en ejecución. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, el cual vencía el 11 de mayo de 2017. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director Nacional de la DOH en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 2) Que, respecto del fondo, el objeto de este amparo se circunscribe a la insatisfacción del reclamante con la respuesta de la DOH a su solicitud de acceso a la información, por cuanto éste le fue denegada. 3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la ley N° 11.402 que dispone que las obras de defensa y regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros que se realicen con participación fiscal, solamente podrán ser ejecutadas y proyectadas por la dirección de obras sanitarias del ministerio de obras públicas, publicada el 16 de diciembre de 1953, señala en su artículo 11, inciso 1°, "La extracción de ripio y arena en los cauces de los ríos y esteros deberá efectuarse con permiso de las Municipalidades, previo informe favorable de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas". 4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 5) Que, teniendo en consideración lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en los literales a) y b) del numeral 1°) de lo expositivo, en principio tiene el carácter de información pública, ya que ésta sirvió de fundamento del Ord. DOH RM N° 304 de 30 de marzo de 2017, mediante el cual se entregó la visación técnica del proyecto fluvial de extracción mecanizada de áridos Río Mapocho, sector Km. 7.900 al 7.300, comuna de El Monte, Región Metropolitana. Sin embargo, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado, tanto frente al órgano requerido como ante esta sede, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. 6) Que, Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda. se opuso a la entrega de lo requerido fundándose para ello en que lo solicitado contiene conocimientos técnicos privados, la forma del negocio, y estrategias de éste, en los cuales se han invertido recursos materiales e inmateriales para la obtención del Ord. DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo 2017. 7) Que, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 8) Que, respecto de lo requerido en el literal a), relativo a una copia del proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304, en relación al ORD DOH RM N° 0000304 del 30.3.2017, donde se autoriza la extracción de 35.063 mt3 en el Río Mapocho, Comuna de El Monte, este Consejo tuvo a la vista dicha documentación, y constató que contiene información sobre la ubicación del proyecto, su descripción, la topografía, la mecánica fluvial y el método de explotación, producción, equipos-maquinarias, programación y panorama futuro, la descripción integral de terrenos ribereños y perfiles transversales, entre otros. Al respecto, cabe señalar que la documentación requerida corresponde a información exigida por la ley N° 11.402 ya referida, para disponer del informe técnico favorable de la DOH. A mayor abundamiento, este Consejo tuvo a la vista el decreto alcaldicio N° 505 de 6 de abril de 2017, del Sr. Alcalde de la Municipalidad de El Monte, mediante el cual se otorga permiso a Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda. para la extracción de 35.063 de m3 de áridos en el río Mapocho, sector Km. 7.900-7.300, en el cual se señala que la permisionaria deberá dar estricto cumplimiento al ORD DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo de 2017. 9) Que, respecto de lo requerido en el literal b), y en virtud de lo expuesto, se colige que obraría en poder de la reclamada otra documentación referida al proyecto a que alude el ORD DOH RM N° 0000304. En efecto, junto al proyecto referido, la reclamada acompaño a este Consejo entre otros, el decreto alcaldicio N° 505 ya referido, la carta de notificación de dicho decreto por parte del Municipio de 18 de abril de 2017, y el Ord. DOH RM N° 378 de 20 de abril de 2017 dirigido al Sr. Director de Obras Municipales de El Monte relativo al proyecto. A mayor abundamiento, en el ORD DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo de 2017 dirigido al Sr. Director de Obras (S) Municipales de El Monte, se señala que "la Empresa Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda. (...) presentó la tercera versión del proyecto de extracción de áridos (...), el cual había sido objeto de observaciones (...) según lo indicado por esta Dirección mediante Ord. DOH RM N° 1372 del 13.10.2015 y Ord. DOH RM N° 1490 del 22.11.2016". Dicha información, atendido lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, y los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, es pública. 10) Que, respecto de lo requerido en dicho literal sobre correos electrónicos, la reclamada señaló en su respuesta a la gestión oficiosa de esta Corporación que no existen los correos electrónicos solicitados. En dichas circunstancias, y en atención que no existe disposición legal que obligue a la reclamada a generar dicha información, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por éste, se rechazará el presente amparo en este punto. 11) Que, en dichas circunstancias, se acogerá parcialmente el presente amparo, y se ordenará a la DOH entregar a don Manuel Hermosilla una copia del Proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304, y una copia de todo lo obrado en relación a dicho Proyecto, a que alude el ORD DOH RM N° 0000304, en relación al ORD DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo de 2017, donde se autoriza la extracción de 35.063 mt3 en el Río Mapocho, comuna de El Monte, debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Manuel Hermosilla en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas; rechazándolo respecto de lo requerido en el literal b), en relación a los correos electrónicos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, entregar a don Manuel Hermosilla: a) Una copia del Proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo de 2017. b) Una copia de todo lo obrado en relación al Proyecto de extracción de áridos a que alude el ORD DOH RM N° 0000304 del 30 de marzo de 2017. Previo a la entrega de la información, el órgano deberá tarjar los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628. c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Hermosilla, al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, y a Luis Tamayo Medina y Cía. Ltda., este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.