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<strong>DECISIÓN AMPARO C356-11</strong></p>
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Entidad Pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Max Saldes Hernández</p>
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Ingreso Consejo: 18.03.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 264 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de julio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C356-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; en la Ley Nº 19.195, que adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; en el D.F.L. Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, que fija Estatuto del Personal de Carabineros de Chile; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de febrero de 2011 don Max Saldes Hernández requirió a Gendarmería de Chile, respecto del Decreto Nº 1.129, de 2007, que lo llamó a retiro temporal, todos los fundamentos y documentos que sirvieron de sustento para la suspensión y los procedimientos que se utilizaron para su dictación.</p>
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2) RESPUESTA: El Director Nacional de Gendarmería respondió a dicho requerimiento mediante Ordinario Nº 668/11, de 10 de marzo de 2011, señalando que:</p>
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a) Respecto del llamado a retiro temporal que afectó al reclamante, éste se informó a la Contraloría General de la República, de acuerdo al procedimiento establecido en el D.F.L. Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, aplicable al personal de Gendarmería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.195.</p>
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b) Señala que tanto el texto expreso de la ley como la historia fidedigna de su establecimiento, dejan en claro que la facultad de llamar a retiro al personal de las plantas del Servicio, afectos al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile, asiste al Director Nacional, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de la Contraloría General de la República a través de los Dictámenes Nºs 23.575, de 2001, y 44.508, de 2009, ponderando libremente los antecedentes que tiene en cuenta para ello y la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de Santiago. Por lo tanto, se dictan en ejercicio de una facultad privativa del Director Nacional.</p>
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c) En consecuencia, la resolución que dispone el llamado a retiro temporal, no constituye la aplicación de una medida disciplinaria o sumario administrativo, sino que es el ejercicio de una facultad que posee la autoridad del Servicio, para poner término a las funciones del personal de la institución.</p>
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3) AMPARO: Don Max Saldes Hernández dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 18 de marzo de 2011 en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que la información entregada por el organismo reclamado no corresponde a la solicitada.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 701, de 23 de marzo de 2011, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, haciéndole presente que existe jurisprudencia de este Consejo respecto de la solicitud de información de la especie, pronunciada en el amparo Rol C37-10, cuya copia se le adjunta. Mediante Ordinario Nº 985, de 14 de abril de 2011, éste da a conocer en detalle los hechos que habrían servido de base, en definitiva, para que dicha autoridad adoptara la decisión de disponer el llamado a retiro temporal del reclamante, acompañando asimismo, todos aquellos documentos que se tuvieron a la vista para tal efecto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en el caso de la especie, lo solicitado dice relación con aquellos fundamentos y documentos que sirvieron de sustento para la suspensión del reclamante y dictación del Decreto mediante el cual éste fue llamado a retiro temporal por parte del Director Nacional de Gendarmería de Chile, como también los procedimientos que se utilizaron para su dictación, información que, en principio, y conforme con lo establecido en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, se trata de información pública, a menos que esté sujeta a las excepciones que la propia ley señala.</p>
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2) Que, en el caso que nos ocupa, Gendarmería de Chile no invocó causal de secreto o reserva alguna, sino que, en su respuesta, se ha limitado a señalar que la facultad de llamar a retiro al personal de las plantas del Servicio corresponde a su Director Nacional, quien lo decide en ejercicio de una facultad privativa que a éste le asiste, argumentaciones que, según lo que señala el reclamante, no corresponderían a la información que fue solicitada. Sin perjuicio de ello, el órgano reclamado en sus descargos presentados ante este Consejo, detalla un incidente en que se habría visto involucrado el reclamante y que, según se desprende de lo expuesto por Gendarmería, no queda menos que presumir que esos son los hechos que habrían conducido a adoptar la decisión de llamar a retiro temporal al Sr. Saldes Hernández.</p>
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3) Que, en consecuencia, en la presente decisión se analizará si la respuesta entregada por Gendarmería de Chile ha dado cumplimiento o no a la obligación de informar en conformidad con el artículo 16 de la Ley de Transparencia, esto es, si fueron entregados al reclamante los fundamentos y documentos que sirvieron de sustento para la resolución que lo llamó a retiro temporal, y el procedimiento que se utilizó al efecto. Que, por tanto, este Consejo no analizará la legalidad o procedencia de la resolución de la autoridad reclamada, pues ello se encuentra fuera de la órbita de competencia de esta Corporación, debiendo, por tanto, recurrirse para tal efecto a las instancias jurisdiccionales y administrativas que resulten pertinentes.</p>
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4) Que, por su parte, el citado artículo 5º de la Ley de Transparencia dispone que son públicos los actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación.</p>
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5) Que, asimismo, conforme a lo establecido por el artículo 1º de la Ley Nº 19.195, que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en concordancia con el artículo 114 letra b) del D.F.L. Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, según el cual el retiro temporal del personal de nombramiento institucional procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio, se concluye que el Director Nacional de Gendarmería, en su calidad de jefe de dicho servicio, se encuentra facultado para disponer el retiro temporal del personal de dicha entidad, facultad que, en esa calidad, es privativa de dicha autoridad y, por lo tanto, puede ser ejercida en forma discrecional. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo señaló en la decisión del amparo Rol C37-10 que «el hecho de que una autoridad detente potestades discrecionales no significa que no deba motivar o fundamentar el ejercicio de las mismas. Particularmente, en lo que dice relación con el llamado a retiro temporal por el Director de Gendarmería, la Contraloría General de la República ha dictado varios dictámenes, de los cuales se puede citar el Nº 13.217/2010 que señala: “(…) Enseguida, corresponde anotar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs 44.508, de 2009, y 4.040, de 2010, ha expresado que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello. No obstante lo anterior, es preciso advertir, en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General mediante los dictámenes Nºs 23.114, de 2007; 4.168 y 19.080, ambos de 2008, entre otros, que los actos administrativos que dicte el Director Nacional de Gendarmería de Chile disponiendo el retiro de los funcionarios de su dependencia deberán ser motivados, debiendo expresarse en ellos las circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida en razón de las necesidades del aludido servicio” (lo destacado es nuestro)».</p>
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6) Que, a continuación, la citada decisión, recogiendo la jurisprudencia del ente contralor, como de anteriores decisiones de este Consejo, como aquella recaída en amparo Rol A34-09, concluyó que, no obstante el ejercicio de la potestad discrecional del Director Nacional de Gendarmería, «el acto administrativo en que plasma su decisión de llamar a retiro temporal al personal de las plantas de oficiales debe ser fundamentado o motivado, debiendo constar en dicho acto los fundamentos o motivos por los cuales se ejerció la facultad señalada. De lo contrario no cabe hablar de “discrecionalidad”, sino más bien de “arbitrariedad” por parte de la autoridad pública».</p>
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7) Que, por tanto, si los motivos o fundamentos constan en un documento de aquellos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, cualquiera sea su formato o soporte, deberán serle entregados al reclamante, no siendo suficiente, como pretende Gendarmería, indicar como motivo o fundamento del llamado a retiro del reclamante, el ejercicio de la potestad discrecional de su Director. A la misma conclusión debe llegarse respecto de los antecedentes que se tuvieron a la vista para el llamado a retiro temporal del reclamante, especialmente si constituyen un complemento directo y esencial de la resolución del Director de Gendarmería, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley de Transparencia, por lo que, en definitiva, deberá acogerse el presente amparo.</p>
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8) Que, respecto de aquellos fundamentos que no consten en algún documento de los que menciona el artículo 10 de la Ley de Transparencia, y en cuanto el llamado a retiro del personal de la institución es una facultad privativa y discrecional del Director de Gendarmería, este Consejo ya ha resuelto anteriormente –por ejemplo en decisiones recaídas en amparos Roles C533-09 y C228-11– que, en mérito del citado artículo, no puede requerirse la entrega de aquella información que sólo está en la mente de la autoridad, ya que dicha solicitud no está cubierta por la Ley de Transparencia, sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 Nº 14 de la Carta Fundamental.</p>
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9) Que, finalmente, y habiéndose solicitado también que se informen los procedimientos que se utilizaron para la dictación del Decreto que dispuso el llamado a retiro temporal del requirente, este Consejo entiende que esta parte de la solicitud fue íntegramente contestada en la respectiva respuesta entregada por el órgano reclamado, en donde se indica expresamente que se efectuó “de acuerdo al procedimiento establecido en el DFL Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, aplicable al personal de Gendarmería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.195”, agregando que no constituye la aplicación de una medida disciplinaria o sumario administrativo, sino que es el ejercicio de una facultad que posee la autoridad del Servicio, debiendo, en consecuencia, rechazarse el amparo en esta parte.</p>
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10) Que, no obstante lo resuelto, y de acuerdo al mérito de lo expuesto por Gendarmería en sus descargos presentados ante este Consejo, como de la documentación acompañada a éstos, donde constarían los fundamentos considerados por dicho organismo para decretar el retiro del reclamante de la institución, se dispondrá que la reclamada entregue a éste, una vez que la presente decisión se encuentre ejecutoriada, sus descargos presentados ante esta Corporación, como también toda la documentación que adjuntó a los mismos, por considerar que éstos constituyen antecedentes directos de la resolución que dispuso el llamado a retiro del reclamante, sin perjuicio que, de existir documentación adicional, en los términos expuestos en los considerandos anteriores, ésta también deba ser entregada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo de don Max Saldes Hernández en contra de Gendarmería de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:</p>
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a) Entregue al solicitante todos los motivos, antecedentes o fundamentos que consten en documentos de aquellos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, que se tuvieron a la vista para el llamado a retiro temporal del reclamante, especialmente si constituyen un complemento directo y esencial de la resolución del Director de Gendarmería.</p>
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b) Entregue al solicitante, especialmente, copia de los descargos presentados a este Consejo, como de toda la documentación adjuntada a éstos.</p>
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c) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Max Saldes Hernández y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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