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DECISIÓN AMPARO ROL C1849-17</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Matías Solari</p>
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Ingreso Consejo: 30.05.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 830 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1849-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de abril de 2017, don Matías Solari solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información:</p>
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a) "Cantidad de funcionarios a contrata que posee la FACH a la fecha;</p>
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b) De los funcionarios a contrata, indicar cuántos son de la categoría profesional, técnico y administrativo;</p>
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c) De los funcionarios a contrata (no re-contratados), indicar cuántos de ellos están contratados como técnicos en alimentación;</p>
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d) De los contratados como técnicos en alimentación, indicar cuántos de ellos se desempeñan de acuerdo a su contrato y aquellos que no se desempeñan según su contrato, indicando qué función cumplen y los motivos por los cuales no desempeñan funciones de su contrato;</p>
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e) Indicar, de acuerdo a la normativa de la FACH, en qué puesto se deben desempeñar los funcionarios a contrata de la categoría técnico en alimentación;</p>
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f) Copia del procedimiento que regula los puestos de trabajo que deben desempeñar los funcionarios a contrata de acuerdo a su contrato; y,</p>
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g) Indicar qué estamento de la FACH, es el responsable de que los funcionarios a contrata se desempeñen en funciones de su contrato".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante EMGFA. (OTAIP) "P" N° 1078/M.S., de 30 de mayo de 2017, el órgano denegó la entrega de la información requerida en los literales a) al d), por cuanto dicen relación con dotación institucional. Lo anterior, fundado en la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Indica que hacer entrega de dicha dotación afecta la Seguridad Nacional, ya que permite hacer público el potencial más importante de la defensa: potencial humano, otorgando información importante relativa al número de efectivos con que cuenta la Institución para hacer frente a cualquier amenaza externa que ponga en riesgo la Seguridad Nacional. Además, esta información reviste vital importancia para cualquier potencial adversario, pues saber con certeza la dimensión del potencial humano de una organización militar, las funciones específicas que desarrollan, si son técnicos, profesionales o administrativos, otorga ventajas comparativas al adversario para enfrentar una crisis o conflicto armado, todo lo cual debilita el rol esencial que le ha sido asignado a las Fuerzas Armadas por la Constitución.</p>
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Respecto a lo consultado en los literales e) y f), señaló que el artículo 3° del D.F.L. (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" establece que el Personal a contrata es aquel que desempeña un empleo de carácter transitorio, cuyo nombramiento se efectúa para satisfacer necesidades institucionales. En ese contexto, no existe normativa institucional específica que regule en qué puesto se deben desempeñar los funcionarios a contrata de la categoría técnico en alimentación, y no existe procedimiento que regule sus puestos de trabajo, pues según la citada norma, el Personal a Contrata debe desempeñar las funciones propias de su nombramiento.</p>
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Por último, sobre lo requerido en el literal g), señaló que el estamento responsable es el Comandante de la Unidad interna donde desarrolla sus funciones el personal consultado.</p>
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3) AMPARO: El 30 de mayo de 2017, don Matías Solari dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° E1346, de 12 de junio de 2017. Mediante E.M.G.F.A. (OTAIP) "P" N° 1318/CPLT, de 30 de junio de 2017, la FACH presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo indicado en su respuesta al solicitante y agregando, en síntesis, lo resuelto por la Exma. Corte Suprema en Recurso de Queja Rol N° 21377-2015. Asimismo agrega que la entrega de los antecedentes requeridos (totalidad de personal a contrata a la fecha y su cualificación profesional), sentaría un peligroso precedente, por cuanto, eventualmente, una persona en ejercicio del derecho de acceso a información pública, podría requerir datos relativos a la dotación de distintas unidades de la FACH, o de las diversas calidades jurídicas de contratación, llegando a obtener no sólo la totalidad de la conformación de la dotación institucional, sino que la especialidad de sus funcionarios, cargos, preparación profesional, edades, progresión militar, etc.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se circunscribe a la denegación de información por parte de la FACH, referida a dotación de personal a contrata, y en particular, aquel personal contratado en calidad de técnico en alimentación. Sobre el particular, la reclamada funda la denegación en la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, y asimismo, lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, por afectación a la Seguridad de la Nación.</p>
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2) Que a modo de contexto, según prescribe el artículo 4° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de Defensa Nacional, que establece el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el Personal de planta: Es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea (letra a). El personal a contrata "es aquel que desempeña un empleo de carácter transitorio, cuyo nombramiento se efectúa para satisfacer necesidades institucionales." (letra b). A su turno, el inciso final del artículo 147 de dicho estatuto dispone que "El personal a contrata, en razón de la especial naturaleza de su desempeño de carácter temporal, no podrá ser destinado".</p>
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3) Que el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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4) Que sobre el particular, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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5) Que la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta « (...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que del tenor de lo requerido, a juicio de este Consejo, la información reclamada no constituye información estratégica cuya entrega generaría una afectación cierta o probable y con la suficiente especificidad para afectar la seguridad de la Nación, pues se trata de antecedentes referidos al personal de la FACH a contrata, que a diferencia de los funcionarios de planta, tal como prescribe el citado artículo 3°, del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, desempeñan cargos esencialmente transitorios y no forman parte de las plazas contempladas expresamente para las plantas y dotaciones del Ejército, no siendo suficientes, las alegaciones de la reclamada, para acreditar que la publicidad de esta información pudiera develar tareas específicas en el ámbito de la estrategia e inteligencia militar que pudieran poner en riesgo la seguridad de la Nación. A mayor abundamiento, y particularmente respecto de aquella información relativa al personal a contrata en calidad de técnico en alimentación, por la propia naturaleza de sus funciones, no resulta plausible la alegación sobre afectación concreta y específica a la Seguridad de la Nación. En este mismo sentido, tampoco se vislumbra afectación por la sola revelación de la cantidad de personal a contrata y su clasificación en profesional, técnico o administrativo, resguardando la función o cargo específico que éstos desarrollan en la Institución.</p>
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7) Que en este orden de ideas, cabe destacar lo razonado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, en causa rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la citada decisión de este Consejo, amparo rol C512-09, en el cual el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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8) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, se debe hacer presente que, a juicio de este Consejo, reservar información referida al personal a contrata de la FACH, cede ante la necesidad de transparentar las políticas públicas de contratación y distribución de personal, y especialmente de recontratación de personas que hubieren dejado de pertenecer en calidad de uniformados y que se pudieren reincorporar como funcionarios civiles por esta vía, lo que influye en el uso y disposición de los recursos públicos por parte de la FACH. Lo anterior, ha sido sostenido por este Consejo, en la decisión Rol C2690-16, respecto del personal de Carabineros contratado bajo una modalidad distinta al personal permanente de planta, en la cual se ordenó la publicidad de información relativa a cantidad de oficiales, suboficiales y funcionarios recontratados por Carabineros de Chile en un periodo determinado, precisando el cargo o grado que tenía la persona al momento de pasar a retiro, el monto del dinero por que se le recontrató, la calidad en que se realizó - planta, contrato u honorario-, y el cargo que desempeñó. Al efecto, esta Corporación concluyó que la publicidad de información como la requerida, resulta esencial para el ejercicio de un control social efectivo sobre el uso y disposición de los recursos públicos por parte del órgano requerido. "En efecto, conocer los montos, número y funciones que desempeñó o desempeña personal recontratado en las filas de dicha institución, permitirá transparentar los montos destinados a personal que la reclamada vuelve a integrar a sus filas, no obstante, haber finalizado la prestación de sus servicios en calidad de miembros activos de dicha institución.". Luego, este mismo razonamiento fue aplicado en la decisión de amparo C3429-16, ordenándose la entrega de la nómina del personal en retiro que fue recontratado bajo una modalidad diversa a la de honorarios y Código del Trabajo por la Fuerza Aérea de Chile, en un periodo determinado.</p>
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10) Que asimismo, cabe indicar que el órgano reclamado se ha limitado a invocar la hipótesis de reserva citando las sentencias que indica en su escrito de descargos, sin acompañar antecedentes suficientes que permitan a este Consejo tener por configurada la causal de reserva invocada para justificar la denegación de la información consultada.</p>
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11) Que en razón de lo expuesto, este Consejo acogerá el presente amparo, desestimando la causal de reserva invocada por la reclamada, esto es, aquella prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, ordenándose la entrega de la información relativa a la cantidad de funcionarios a contrata que posee la FACH a la fecha; respecto de dichos funcionarios, indicar cuántos son de la categoría profesional, técnico y administrativo; de los funcionarios a contrata (no re contratados) indicar cuántos de ellos están contratados como técnicos en alimentación; y, de los contratados como técnicos en alimentación, indicar cuántos de ellos se desempeñan de acuerdo a su contrato y aquellos que no se desempeñan según su contrato, indicar qué función cumplen y los motivos por los cuales no desempeñan funciones de su contrato.</p>
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12) Que finalmente, a mayor abundamiento, cabe hacer presente el razonamiento contenido en la decisión de amparo Rol C3386-16, que estableció que "14) (...) a juicio de este Consejo, publicitar la nómina del personal a contrata del Ejército, esto es, de aquellos funcionarios, que según señala el propio Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, desempeñan un empleo de carácter transitorio para satisfacer necesidades institucionales, beneficiaría los sistemas de transparencia de la institución, impactando positivamente en los indicadores de percepción y confianza de la población con la entidad, por lo que este Consejo, recomendará al Ejército de Chile, en la parte resolutiva de este acuerdo, avanzar en promover y fomentar los procesos de publicidad y transparencia sobre la dotación del personal a contrata de su institución". Misma recomendación se hará a la Fuerza Aérea de Chile en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Matías Solari, de 30 de mayo de 2017, en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante:</p>
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i. De la información relativa a la cantidad de funcionarios a contrata que posee la FACH a la fecha;</p>
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ii. Respecto de dichos funcionarios, indicar cuántos son de la categoría profesional, técnico y administrativo;</p>
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iii. De los funcionarios a contrata (no re contratados) indicar cuántos de ellos están contratados como técnicos en alimentación; y,</p>
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iv. De los contratados como técnicos en alimentación, indicar cuántos de ellos se desempeñan de acuerdo a su contrato y aquellos que no se desempeñan según su contrato, indicar qué función cumplen y los motivos por los cuales no desempeñan funciones de su contrato.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Recomendar al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile avanzar en promover y fomentar los procesos de publicidad y transparencia sobre la dotación del personal a contrata de su institución, en virtud de los fundamentos expuestos en el considerando 12° precedente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Solari y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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