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DECISIÓN AMPARO ROL C2156-17</p>
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Entidad pública: Carabineros de Chile</p>
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Requirente: Marcela Wastavino Silva</p>
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Ingreso Consejo: 23.06.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 837 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2156-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de mayo de 2017, don Juan Railef Balmaceda, en representación de doña Marcela Wastavino Silva, solicitó a Carabineros de Chile copia del sumario administrativo iniciado con fecha 27 de junio de 2016 ante la Dirección de Bienestar de Carabineros. Indica que adjunta mandato con facultades expresas para conocer datos sensibles de su representada.</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de junio de 2017, Carabineros de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante RSIP N° 37312, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Remitirá copia en formato digital contenida en un CD del expediente sumarial solicitado. Agrega que para la entrega de la misma requiere que el solicitante concurra personalmente para acreditar el poder que invoca ya que los antecedentes contienen datos personales y sensibles de su representada.</p>
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b) Por otra parte, señala que de conformidad con los artículos 2°, letra f), y 7 de la ley N° 19.628 en las fojas 2, 21, 22, 23, 24, 31 a 35, 37, 40, 41, 43, 46, 47, 48, 49, 54, 56, 58, 60, 66, 67, 68, 69, 73, 74, 75, 83, 84, 96, 97, 101, 109, 116, 124 y 146 se ha borrado el nombre, número de RUT, fecha y lugar de nacimiento, edad, talla, peso, profesión, domicilio, teléfono, huellas dactilares y fotografías de las personas que allí figuran. Asimismo, a fojas 40, 102, 108, 109, 110, 116, 118 y 124 se han eliminado datos sensibles.</p>
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c) Igualmente, a fojas 131, 134, 137, 143 y 146 se han suprimido las sanciones disciplinarias propuestas o aplicadas al funcionario investigado, ello en cumplimiento del artículo 21 inciso 1° de la ley N° 19.628.</p>
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d) Finalmente, a fojas 45, 46, 47, 48, 49 y 51 se ha tarjado información sobre los servicios policiales realizados por personal de la 2a. Comisaría de Castro, conforme al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar.</p>
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3) AMPARO: El 23 de junio de 2017, don Juan Railef Balmaceda, en representación de doña Marcela Wastavino Silva, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que el órgano reclamado denegó ciertos antecedentes que señala en su respuesta, en circunstancia que, en su calidad de parte del procedimiento, tiene derecho a acceder íntegramente al expediente solicitado. Posteriormente, en presentación de 18 de agosto de 2017, el solicitante acompaña copia de dictamen de la Contraloría General de la República en sustento de su pretensión.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al Sr. General Director de Carabineros de Chile, mediante Oficio N° E1822 de 11 de julio de 2017. El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 211 de 26 de julio de 2017, reiterando las razones expuestas en su respuesta respecto del tarjado de determinados antecedentes.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se encuentra circunscrito a determinados antecedentes del expediente entregado por la reclamada que fueron reservados con ocasión de su respuesta. En dicho contexto, procede examinar la información específica a que se refiere la solicitante en su reclamación.</p>
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2) Que, en cuanto al tarjado de las fojas 2, 40, 41, 43, consta que dichos antecedentes fueron acompañados por la propia solicitante en el curso del procedimiento sumarial de que se trata, de modo que resultó improcedente que la reclamada haya reservado la misma. En consecuencia, se acogerá respecto de dichos antecedentes el presente amparo y se requerirá su entrega a la solicitante.</p>
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3) Que, respecto de los datos personales de terceros que fueron reservados por la reclamada -número cédula de identidad, número telefónico, huellas dactilares, fotografía, estatura, peso- cabe hacer presente que ello se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al no mediar el consentimiento expreso de los titulares de dicha información. En dicho contexto, se rechazará en esta parte el presente amparo.</p>
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4) Que, por otra parte, Carabineros de Chile reservó parte de las Hojas de Ruta de Procedimientos -fojas 45, 46, 47, 48, 49 y 51- fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, según señala, por contener información sobre los servicios policiales realizados por personal de la 2a. Comisaría de Castro.</p>
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5) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información.</p>
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6) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento sobre esta materia, en sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". En el considerando séptimo, el referido tribunal de alzada agrega que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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8) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).</p>
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9) Que, en la especie, el órgano reclamado no señala ni acredita de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida, y se limita a señalar la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, lo cual afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. Al respecto, cabe reiterar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, atendido lo expuesto, se acogerá igualmente el presente amparo en esta parte y se requerirá al órgano reclamado que haga entrega de los citados antecedentes al solicitante.</p>
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10) Que, enseguida, en lo que atañe al número de días y fecha de licencia médica de los funcionarios señalados en las fojas 108, 109, 116, 124 -tarjados por la reclamada fundado en que se trata de datos sensibles- cabe tener presente que conforme ha resuelto precedentemente este Consejo, entre otras, en las decisiones de los amparos rol C808-15 y C3292-15, teniendo presente que la solicitud no tiene por objeto la individualización de la patología que justificó la licencia médica -antecedente protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible-, sino la cantidad de días acumulados por uso de licencias médicas y la fecha de aquéllas, se rechazará la aplicación de la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se acogerá el presente amparo respecto de los mencionados antecedentes y se requerirá a la reclamada que haga entrega de dichos datos al solicitante.</p>
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11) Que, a su turno, en las fojas 102, 110, 118, el órgano reclamado tarjó las calificaciones obtenidas por los funcionarios que ahí se señala en sus exámenes de promoción. Sobre el particular procede tener presente que, conforme ha resuelto este Consejo, atendida la condición que poseen los funcionarios públicos, su esfera de privacidad está sujeta a un escrutinio de mayor intensidad que el resto de las personas -que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen, es más, esa esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa queda sujeta al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política. Esta Corporación entiende que resulta relevante para poder ejercer el control social, acceder a información sobre cursos efectuados a funcionarios públicos, con recursos públicos y dentro de su jornada laboral. En virtud del anotado criterio en la decisión C565-17, este Consejo ordenó entregar al reclamante copia de una hoja de vida funcionaria y su calificación, y entre éstas, las notas obtenidas en cursos de perfeccionamiento por parte de funcionarios policiales. En consecuencia, se acogerá el presente amparo en esta parte y se ordenará la entrega de la información funcionaria señalada.</p>
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12) Que, por otra parte, en las fojas 131, 134, 137, y 143, el órgano reclamado tarjó las sanciones disciplinarias propuestas o aplicadas al funcionario investigado, según señala, en cumplimiento del artículo 21 inciso 1° de la ley N° 19.628.</p>
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13) Que, este Consejo ha sostenido reiteradamente que las resoluciones que imponen sanciones son públicas, por cuanto se trata de actos administrativos pronunciados por un órgano de la Administración del Estado en el ejercicio de sus potestades, de manera que su publicidad no debiese quedar restringida, salvo en las hipótesis de reserva o secreto. En tal sentido, si las resoluciones sancionatorias son públicas, de igual manera lo son los expedientes en que éstas se contienen, por cuanto cada una de sus piezas constituyen en conjunto, el cuerpo documental en virtud del cual se dictó la resolución respectiva. Es justamente por ello, además, que la Carta Fundamental, en su artículo 8°, inciso 2°, dispuso que no solo son públicos las resoluciones, sino también, "sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", lo que en la especie viene a constituir el mismo expediente solicitado (énfasis agregado).</p>
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14) Que, siendo la publicidad el régimen general de los actos que emanan de la Administración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental, y en consideración a que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en el N° 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el artículo 21 de la ley N° 19.628, habrá de interpretarse restrictivamente. Por lo pronto, no parece ajustarse a la necesidad de esa interpretación la conclusión de excluir del conocimiento público los actos administrativos que han impuesto sanciones, como el resto de los documentos que en conjunto constituyen el expediente administrativo solicitado, una vez cumplidas o prescritas estas, como resultado de entender que la revelación del expediente respectivo comprende el tratamiento de datos a que alude el referido artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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15) Que, en efecto, la voz "tratamiento" contenida en la señalada disposición de la ley N° 19.628, no puede alcanzar a los actos administrativos, sus fundamentos o los procedimientos que dan lugar u originan una medida disciplinaria o sancionatoria, sino más bien al volcamiento de los datos allí contenidos en registros o bancos de datos, distintos del expediente en particular, según expresamente lo señala el artículo 1° del cuerpo legal citado: "El tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetarán a las disposiciones de esta ley (...)". Además, ni el constituyente, ni el legislador han excluido expresamente a dichos actos sancionatorios, sus fundamentos ni sus expedientes, de la publicidad que rige a todos los actos administrativos, razón por la que en la situación de la especie, procederá su comunicación o entrega en cuanto no se advierte que su divulgación importe afectar alguno de los bienes jurídicos resguardados por las causales de reserva legal.</p>
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16) Que, de esa forma, y siguiendo con el razonamiento anterior, esta Corporación, por ejemplo, en las decisiones Roles C2082-13, C910-14, C3265-15 y C641-17 entre otros, ha concluido que "debe efectuarse una interpretación del artículo 21 de la ley N° 19.628 que resulte armónica con los principios y normas que gobiernan la publicidad de los actos administrativos. Dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para los organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos de orden caduco -sanciones prescritas o cumplidas- en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero no puede extenderse a la prohibición de conocer la sanción contenida en el acto administrativo que originalmente impuso la medida disciplinaria. Esta interpretación coincide con la práctica de, por ejemplo, excluir del certificado de antecedentes de una persona determinadas sanciones ya cumplidas, sin que ello conlleve el secreto de la sentencia judicial que la adoptó en su oportunidad. Así pues, es posible y necesario distinguir entre el tratamiento posterior de un dato que la ley considera caduco, de la publicidad que rige a los actos administrativos que originalmente impusieron la sanción que por el paso del tiempo, o su cumplimiento efectivo, devienen en dato caduco. En definitiva, el artículo 21 es un llamado a abstenerse de difundir un dato caduco, pero no un mandato de reserva absoluto sobre un acto administrativo".</p>
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17) Que, en el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2016, en causa Rol N° 13.562-2015 (sentencia confirmada por la Corte Suprema, rechazando la Queja que se interpuso al respecto, en causal Rol N° 16.628-2016), la que al efecto sostuvo que: "estos sentenciadores comparten el criterio sustentado por el Consejo de Transparencia en cuanto a que el artículo 21 de la Ley 19.628 debe interpretarse de una forma armónica con el principio general de publicidad de los actos administrativos, y que dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos caducos como sanciones prescritas o cumplidas en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero que no puede extenderse a las sanciones contenidas en actos administrativos que originalmente impusieron la medida disciplinaria. Es como si por ejemplo extrapolada la situación al caso de las sanciones penales, se pretendiera que por no poder figurar ya una sanción en el extracto de filiación y antecedentes, pasare por ello a estar prohibido el otorgar copia de la sentencia que la impuso".</p>
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18) Que, en dicho contexto, es posible concluir que no se aviene con el criterio expuesto precedentemente la reserva de las sanciones propuestas o aplicadas por la reclamada por cuanto dichos actos administrativos no constituyen tratamiento de dicha información, razón por la cual no resulta aplicable a dichos documentos la hipótesis contemplada en el artículo 21 de la ley N° 19.628, por lo que cabe desestimar dicha alegación efectuada por la reclamada. En consecuencia, se acogerá en esta parte el presente amparo y se requerirá a la reclamada la entrega al reclamante de dichos antecedentes.</p>
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19) Que, sin embargo, y atendido lo razonado precedentemente, se rechazará el presente amparo respecto del tarjado de la sanción disciplinaria anotada en la hoja de vida funcionaria -fojas 146- toda vez que ello resultó procedente por cuanto dicha anotación corresponde al tratamiento del dato referido a la sanción disciplinaria, antecedente que se encuentra cubierto por la hipótesis contenida en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Marcela Wastavino Silva, en contra de Carabineros de Chile; rechazándolo:</p>
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a) Respecto de los datos personales de terceros que fueron reservados por la reclamada -número cédula de identidad, número telefónico, huellas dactilares, fotografía, estatura, peso- por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con la ley N° 19.628, y</p>
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b) En cuanto al tarjado de la sanción disciplinaria anotada en la hoja de vida funcionaria -fojas 146- toda vez que ello resultó procedente por cuanto dicha anotación corresponde al tratamiento del dato referido a la sanción disciplinaria, antecedente que se encuentra cubierto por la hipótesis contenida en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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Todo lo anterior, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información:</p>
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i. Fojas 2, 40, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 49 y 51.</p>
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ii. Número de días y fecha de licencia médica señalados en las fojas 108, 109, 116, 124.</p>
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iii. Nota de examen de promoción de fojas 102, 110, 118.</p>
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iv. Sanciones disciplinarias propuestas o aplicadas de fojas 131, 134, 137, y 143.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Marcela Wastavino Silva y al Sr. General Director de Carabineros de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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