<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C2240-17</p>
<p>
Entidad pública: Superintendencia de Pensiones.</p>
<p>
Requirente: Esteban Rodríguez.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 30.06.2017.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 830 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2240-17.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2017, don Esteban Rodríguez, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, la siguiente información:</p>
<p>
a) "Documentación completa relativa al ingreso a esta Superintendencia, de los señores Max Montecino Malky y Vicente Martínez del Río (Alta Dirección Pública, currículums, etc.).</p>
<p>
b) Declaración de Patrimonio e intereses, años 2011 a la fecha, presentaciones ante CGR, por los funcionarios anteriores".</p>
<p>
2) OPOSICIÓN DE TERCEROS: Los terceros interesados se opusieron a la entrega de sus antecedentes alegando en resumen, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
3) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 14.275, de fecha 28 de junio de 2017, el órgano en síntesis, indicó que se negaba la entrega de lo solicitado en la letra a), por la oposición de los terceros interesados. Con todo, hizo entrega resoluciones N° 1558 de 2011 y 488 de 2012, por las cuales se nombra respectivamente a don Max Montecino Malky como jefe de la división financiera y a don Vicente Martínez del Río, en el cargo de jefe de división de control de instituciones.</p>
<p>
Por otra parte, se entregó también las declaraciones de patrimonio solicitadas en la letra b), precedente.</p>
<p>
Finalmente, alegó la aplicación del artículo 50 de la ley N° 20.255, que al efecto dispone que "El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberán guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores. Asimismo, deberán abstenerse de usar dicha información en beneficio propio o de terceros".</p>
<p>
4) AMPARO: El 30 de junio de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la falta de entrega de lo solicitado en la letra a), del numeral 1°, precedente.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficio N° E1798, de fecha 11 de julio de 2017.</p>
<p>
Posteriormente, el órgano por medio de oficio N° 16.311, de fecha 19 de julio de 2017, reiterando lo señalado en su respuesta, refirió en resumen, que negó la entrega de lo requerido en la letra a), del numeral 1°, precedente, por la negativa de los funcionarios, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros involucrados, esto es, a don Max Montecino Malky y a don Vicente Martínez del Río, por medio de oficios N° E1838 y E1840, ambos de fecha 11 de julio de 2017. Los precitados terceros, por medio de presentaciones de fecha 26 y 27 de julio del año en curso, formularon idénticas observaciones y descargos, señalando en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
a) Los documentos solicitados contienen información sobre su vida privada que no es pública y cuya divulgación comprometería su privacidad, especialmente si se considera el riesgo de que sea difundida por el solicitante o mal utilizada de alguna otra forma. En este sentido, se trata de información que no dice relación con su calidad de funcionario público o con las labores específicas que desempeñan en la Superintendencia.</p>
<p>
b) También reclamaron una infracción a sus derechos constitucionales, en particular, se estaría infringiendo la prohibición para la autoridad de hacer diferencias arbitrarias (artículo 19 número 2°) por cuanto se facilitaría antecedentes personales que la autoridad no hace públicos para otros funcionarios y que el resto de las personas no tiene obligación de poner en conocimiento de terceros. Asimismo, su entrega implicaría una vulneración al derecho constitucional relativa a la protección de la vida privada (artículo 19 número 4°) ya que, como se señaló, son documentos que por su naturaleza y por la información específica contenida en ellos dicen estricta relación con ámbitos de su vida personal.</p>
<p>
c) Se alegó asimismo, la infracción a los artículos 4° 7° y 20 de la ley N° 19.628, invocando como antecedente la decisión del amparo Rol N° C3529-16.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se circunscribe a lo solicitado en la letra a), del numeral 1°, de lo expositivo, esto es, la documentación completa relativa al ingreso a la Superintendencia, de los señores Max Montecino Malky y Vicente Martínez del Río, información que fue denegada por la oposición que formularon los respectivos funcionarios en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes alegaron la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la mencionada ley.</p>
<p>
2) Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.834, que aprueba el Estatuto Administrativo, para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano; b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente; c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo; d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley; e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones; f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito.</p>
<p>
3) Que, asimismo, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2008, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija la planta de personal y fecha de iniciación de actividades de la Superintendencia de Pensiones, establece los siguientes requisitos para el ingreso y promoción en las plantas y cargos respectivos: a) Directivos, excepto el cargo de Fiscal, alternativamente: i) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 10 semestres de duración y experiencia profesional mínima de 5 años; o ii) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, más grado académico de magíster o superior y experiencia profesional mínima de 5 años. A su vez, en los concursos de alta dirección pública de ambos funcionarios -que se pueden ver en los link http://adp.serviciocivil.cl/concursos-spl/opencms/concursos/ADP-1481 y http://adp.serviciocivil.cl/concursos-spl/opencms/concursos/ADP-1683 - se advierte que también hubo evaluación psicolaboral. De lo anterior, entonces, se colige que la documentación que engloba el presente amparo -"Documentación completa relativa al ingreso"-, corresponde a los antecedentes que tuvieron por objetivo acreditar los requisitos de idoneidad expuestos precedentemente para que los funcionarios respectivos pudieran ingresar, tales como el currículum o título universitario, descartándose en consecuencia otros documentos que tengan una finalidad diferente.</p>
<p>
4) Que, expuesto lo anterior, a pesar que los funcionarios públicos e interesados en este amparo, se opusieron a la entrega de lo solicitado alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, aquella cabe esta desestimarla, debiéndose tener presente lo razonado por este Consejo a partir de las decisiones Roles N° C47-09, C58-09, C95-09 y C327-09, entre otras, en orden a que, atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares bajo el fundamento de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto constituyen fundamento del acto administrativo que los designa y que, además, acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los Órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma.</p>
<p>
5) Que, asimismo, se debe señalar que con la entrega de lo requerido, tampoco se configura una infracción al numeral 2°, del artículo 19 de la Carta Fundamental, como alegan los terceros. Al efecto, se debe tener presente que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo" (Excmo. Tribunal Constitucional, sentencia de 6 de diciembre de 2016, rol N° 2895 2015). Dicho lo anterior, en el presente caso, los dos funcionarios que se encuentran en la misma circunstancia -como terceros interesados cuyos antecedentes de ingreso son requeridos-, por las razones constitucionales y legales antes expuestos, verán que alguno de sus antecedentes presentados ante la Superintendencia para ingresar y ejercer sus respectivos cargos públicos, serán entregados en la medida que constituyen, como se dijo, fundamentos de sus respectos actos administrativos de nombramiento, los que darían cuenta de su idoneidad. Al efecto, teniendo en cuenta lo anterior, el argumento vertido por los terceros para fundar la supuesta diferenciación arbitraria, consistente en que "se facilitaría antecedentes personales que la autoridad no hace públicos para otros funcionarios", se debe desestimar, en la medida que los únicos funcionarios públicos cuyos antecedentes son requeridos, y por lo tanto, se encuentran en una misma situación, diversa por cierto al resto de los funcionarios de la Superintendencia, son precisamente don Max Montecino Malky y don Vicente Martínez del Río. En este contexto, en virtud del derecho fundamental de la igualdad ante la ley, de haberse solicitado los antecedentes de ingreso de otros funcionarios, éstos habrían tenido el mismo tratamiento. Por lo tanto, la alegación de los terceros en esta parte, será desestimada.</p>
<p>
6) Que, con todo, la publicidad de los antecedentes concursales referidos al ganador de un certamen, no alcanza al contenido del informe psicolaboral o psicológico al que hubiese sido sometido, como asimismo, los certificados y antecedentes médicos, por cuanto los datos contenidos en dichos documentos son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), la ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, que dispone sobre dichos datos que corresponden a "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". De esta forma, se trata de información respecto de la cual su acceso sólo está permitido para el titular de la misma y no respecto de terceros salvo que el primero autorice expresamente su comunicación o divulgación, situación que en la especie no ocurre, resultando aplicable respecto de los mencionados antecedentes la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letras j) y m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
<p>
7) Que, en otro orden de ideas, este Consejo, haciéndose cargo de la jurisprudencia emanada de esta misma Corporación, que los terceros señalaron que aplicaba en la especie -decisión de amparo rol N° C3529-16-, cabe señalar que si bien en ella se reservaron los antecedentes requeridos a la luz de la ley N° 19.628, particularmente en base los artículos 4°, 7°, 9°, 20, entre otros, aquella decisión recayó sobre personas que no detentaban la calidad de funcionarios públicos. En efecto, en dicha decisión, en su considerando 8°, se expresó que: "cabe hacer presente que el proceso de reclutamiento y selección de los examinadores del SIMCE 2016 en la comuna requerida fue entregado por la Agencia a la empresa externa Ubix Tecnología SPA, mediante contrato de prestación de servicios aprobado por Resolución N° 43, de 2016, adjudicada mediante licitación pública, por lo que los antecedentes requeridos corresponden a personas que tampoco poseen la calidad de funcionarios públicos, procediendo resguardar antecedentes referidos a la esfera de su privacidad". En este sentido, el referido fallo, no se contradice con los razonamientos vertidos en la presente decisión, sino más bien, resulta coherente con lo que se ha venido sosteniendo en forma reiterada por esta Corporación.</p>
<p>
8) Que, respecto a la alegación de la aplicación del artículo 50, de la ley N° 20.255, siguiendo lo resuelto en el amparo rol N° C147-09, la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Este último requisito copulativo, no ha sido debidamente fundamentado, pues la declaración de secreto o reserva que hace el artículo 50 de la ley N° 20.255, no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política. Por lo anterior, este Consejo desechará la invocación de esta alegación.</p>
<p>
9) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo, debiendo tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, estadi civil, fecha de nacimiento, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por otra parte, en el evento de no obrar en poder del órgano uno o más antecedentes solicitados, se deberá acreditar esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la instrucción general N° 10 de este Consejo, comunicando dicha situación al solicitante y a esta Corporación.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Esteban Rodríguez en contra de la Superintendencia de Pensiones; rechazándolo respecto a los informes psicolaborales o psicológicos y los certificados y antecedentes médicos, de los funcionarios respectivos, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones que:</p>
<p>
a) Entregue al solicitante, copia de la documentación completa -con excepción de los informes psicolaborales o psicológicos y los certificados y antecedentes médicos, de los funcionarios respectivos- relativa al ingreso a la Superintendencia de Pensiones, de los señores Max Montecino Malky y Vicente Martínez del Río (Alta Dirección Pública, currículums, etc.), debiendo tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, estadi civil, fecha de nacimiento, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
Sin perjuicio de lo anterior, en el evento de no obrar en poder del órgano uno o más antecedentes requeridos, se deberá acreditar esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la instrucción general N° 10 de este Consejo, comunicando dicha situación al solicitante y a esta Corporación.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Esteban Rodríguez, al Sr. Superintendente de Pensiones, y a don Max Montecino Malky y a don Vicente Martínez del Río, estos últimos, en su calidad de terceros interesados en el presente amparo.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
<p>
</p>