Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2502-17

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Reclamante:	NICOLLE PEÑA LOPEZ
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Y EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a "los oficios e informes que den cuenta de los resultados de la fiscalización in situ y extra situ realizada a la Cooperativa de Carabineros en abril de este año por la División de Asociatividad y Economía Social del Ministerio". El Consejo acoge el amparo toda vez que no se acredita de manera suficiente la causal de reserva invocada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/25/2017
Consejeros:	-José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C462-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C2502-17. Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño. Requirente: Nicolle Peña López. Ingreso Consejo: 14.07.2017. En sesión ordinaria N° 833 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2502-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUDES DE ACCESO: Con fecha 30 de junio de 2017, doña Nicolle Peña López solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, "los oficios e informes que den cuenta de los resultados de la fiscalización in situ y extra situ realizada a la Cooperativa de Carabineros en abril de este año por la División de Asociatividad y Economía Social del Ministerio". 2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante ordinario N° 4730, de fecha 14 de julio de 2017, informa que actualmente la Cooperativa de Consumo Carabineros de Chile Limitada se encuentra en proceso de fiscalización. En atención a lo anterior, comunican que deniegan el acceso a lo pedido por configurarse la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 14 de julio de 2017, doña Nicolle Peña López deduce amparo a su derecho de acceso en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante oficio N° E2.189, de fecha 31 de julio de 2017. El órgano reclamado, presentó sus descargos y observaciones por medio de ordinario N° 5.494, de fecha 17 de agosto de 2017, señalando que conforme a lo dispuesto en los artículos 108 y 109 del decreto con fuerza de ley N° 5, de 2004, que fija el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas - en adelante Ley General de Cooperativas-, son funciones propias de su Departamento de Cooperativas "fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica". En virtud de lo anterior, mediante ordinario N° 2389, de fecha 28 de abril de 2017, informaron a la cooperativa consultada distintas observaciones producto de la visita in situ realizada a sus dependencias los días 17 y 18 de abril de este año, otorgándole plazo dar cumplimiento a las instrucciones señaladas. De esta forma, la cooperativa en cuestión, con fecha 8 de junio del presente año, remite su respuesta, por lo tanto, aún se encuentra pendiente el término del proceso de fiscalización iniciado. En virtud de lo expuesto, estiman que entregar información relativa a una fiscalización en desarrollo afecta el cumplimiento de sus fines propios, los cuales han sido establecidos por el legislador en el cuerpo normativo antes citado. Al respecto, señalan que entre los medios de fiscalización a las cooperativas se encuentra la revisión de los libros de contabilidad, sociales y de documentos, en general; la de efectuar comprobaciones y verificaciones materiales de las cuentas, gastos e inversiones; ordenar la corrección de sus reglamentos y estatutos; y, objetar, suspender o prohibir la ejecución de cualquier acuerdo de las juntas generales, consejo de administración o comisiones liquidadoras. Por lo tanto, la divulgación de los antecedentes sometidos a fiscalización comunicarían hipótesis, análisis y opiniones preliminares de los funcionarios a cargo, cuyo conocimiento afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, toda vez que la cooperativa fiscalizada, y las que potencialmente podrían ser auditadas a futuro, conocerían el modo y criterios de evaluación y las debilidades y fortalezas de su revisión, lo que les permitiría ajustar sus versiones y antecedentes en perjuicio de los resultados de las indagaciones, facilitando la elusión de la acción fiscalizadora. De esta forma, estiman que respecto a lo pedido se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, pues concurren copulativamente los requisitos establecidos por este Consejo, puesto que la documentación requerida forma parte de un procedimiento administrativo en el cual no se ha dictado un acto administrativo que lo concluya y cuya publicidad afecta sus funciones, pues el hecho de que se conozca la copia de los antecedentes solicitados, afecta y entorpece el buen curso del procedimiento respectivo, dado que se trata de documentos en proceso de revisión, que pueden o no ser cuestionados y que por la misma razón pueden ser manipulados ante una medida o decisión que aún no se ha adoptado. Y CONSIDERANDO: 1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, al requerimiento efectuado por la reclamante, por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. 2) Que la información solicitada dice relación con los oficios e informes que den cuenta de la fiscalización realizada por la reclamada a la Cooperativa de Consumo de Carabineros de Chile Limitada, en el mes de abril, de este año. Al respecto, cabe hacer presente que según lo establecido en el artículo 1°, inciso primero, de la Ley General de Cooperativas, éstas son asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua, tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios. En particular, el artículo 91 define a las cooperativas de consumo como aquellas que tienen por objeto suministrar a los socios y sus familias artículos y mercaderías de uso personal o doméstico, con el fin de mejorar sus condiciones económicas. Por su parte, los incisos primero y segundo del artículo 108 establecen que el "Departamento de Cooperativas tendrá a su cargo fomentar el sector cooperativo, mediante la promoción de programas destinados al desarrollo de la gestión y capacidad empresarial en las cooperativas; dictar normas que contribuyan al perfeccionamiento del funcionamiento de las cooperativas; llevar un registro de las cooperativas vigentes y la supervisión y fiscalización de las cooperativas señaladas en el presente Capítulo. //Le corresponderá asimismo elaborar estadísticas del sector y difundir la información de que disponga, relativa al funcionamiento de las cooperativas, mediante los mecanismos que para tales efectos establezca". 3) Que, por su parte, el inciso primero del artículo 109, de la Ley General de Cooperativas establece que le corresponderá al "Departamento de Cooperativas la supervisión del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica, con excepción de aquellas cuya fiscalización, sobre las mismas materias, se encuentre encomendada por la ley a otros organismos. Para los efectos de esta ley, se entenderá por cooperativas de importancia económica, las cooperativas de ahorro y crédito, las cooperativas abiertas de vivienda y además todas aquellas cuyos activos sean iguales o superiores a 50.000 unidades de fomento". 4) Que el decreto supremo N° 101, de 2007, que aprueba el reglamento de la Ley General de Cooperativa - en adelante decreto N° 101-; y la resolución exenta N° 1321, de 2013, que dicta normas de carácter societario, administrativo, financiero y contable para el sector cooperativo - en adelante R.E. N° 1321-; detallan las funciones de supervisión y fiscalización que le corresponden al Departamento de Cooperativas, en particular, dan cuenta de los antecedentes que las cooperativas deben remitirle a dicho departamento. Por lo tanto, y en atención a que el órgano reclamado deniega el acceso a lo pedido por la configuración de una causal legal de excepción, se puede concluir que la información solicitada obraría en poder de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en atención a las funciones de supervisión y fiscalización respecto de dichas asociaciones que la normativa sectorial pertinente les otorga. En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido se trataría de información de carácter público, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal a su respecto, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva. 5) Que, el órgano reclamado deniega el acceso a lo pedido, puesto que consideran que aquella información es objeto de un proceso de fiscalización en desarrollo, así sostienen que éste se habría iniciado mediante ordinario N° 2389, de fecha 28 de abril de 2017, por el cual informaron a la cooperativa consultada distintas observaciones constatadas en visita in situ realizada en abril del presente año, otorgándole un plazo para dar cumplimiento a las instrucciones en éste señaladas. Por lo anterior, estiman que se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En este punto, cabe hacer presente que este Consejo ha sostenido que para configuración de aquella se requiere que se verifiquen de forma copulativa los siguientes requisitos: a) que la información pedida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que, en cuanto a la concurrencia del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. Sin embargo, tal vínculo no queda lo suficientemente acreditado, puesto que el ordinario N° 2389, no señala claramente el objeto y período comprendido en la fiscalización in situ realizada. Además, se debe considerar que lo pedido, en su mayoría, son antecedentes previos al inicio del proceso de fiscalización que se encontraría en desarrollo. Así como también, que aquellos se refieren a documentos de variados tipos (estatutos, actas, memorias, reclamos balances, fiscalizaciones, etc.); origen (actos administrativos, escrituras públicas, etc.); y fechas (del año 2007 a 2017). Por otra parte, respecto del segundo de los requisitos exigidos, el órgano reclamado fundamenta la denegación de lo pedido en el hecho de que su divulgación afectaría y entorpecería el buen curso del procedimiento fiscalizador, pues comunicaría hipótesis, análisis y opiniones preliminares de los funcionarios a cargo de aquel, cuyo conocimiento afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. Sin embargo, aquello entra en contradicción con el hecho de que el ordinario N° 2389 citado, se encuentra precisamente dirigido a la cooperativa fiscalizada, en consecuencia, sus hipótesis y opiniones ya son conocidas por parte de ésta. En razón de lo expuesto, al no verificarse los requisitos indicados, se descartará la concurrencia de la causal de reserva alegada. 7) Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que el ordinario N° 2389, en el cual se plasmó la fiscalización realizada en abril del presente año a la Cooperativa consultada, y la respuesta al efecto entregada por dicha entidad -mediante informe N° 37, de fecha 07 de julio de 2017-, se encuentran publicados en el sitio de internet de ésta última, a los cuales se puede acceder mediante el ingreso al siguiente enlace: http://www.coopercarab.cl/www/publicaciones. 8) Que, en consecuencia, no concurriendo la causal de secreto invocada por el órgano, se acogerá el presente amparo y, conjuntamente con ello, se ordenará a la reclamada hacer entrega a la solicitante de copia del aludido ordinario N° 2389, de fecha 28 de abril de 2017, y de su respectivo informe respuesta N° 37, de fecha 07 de julio de 2017, emitido por la Cooperativa de Consumo de Carabineros de Chile Limitada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo interpuesto por doña Nicolle Peña López en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de Menor Tamaño: a) Hacer entrega a la reclamante de la siguiente información: i. Ordinario N° 2389, de fecha 28 de abril de 2017, del Departamento de Cooperativas de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño. ii. Informe respuesta N° 37, de fecha 07 de julio de 2017, de la Cooperativa de Consumo de Carabineros de Chile Limitada. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Nicolle Peña López y a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de Menor Tamaño. En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.