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DECISIÓN AMPARO ROL C2510-17</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Hacienda</p>
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Requirente: Manuel Aresti Durban</p>
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Ingreso Consejo: 17.07.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 831 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2510-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de julio de 2017, don Manuel Aresti Durban solicitó a la Subsecretaría de Hacienda "(...) copia íntegra y completa de la Resolución Afecta N° 15, de 2 de junio de 2017, conjunta del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones".</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de julio de 2017, mediante Ord. N° 1427, de 07 de julio de 2017, la Subsecretaría de Hacienda respondió a dicho requerimiento de información, señalando, en síntesis, que "la resolución consultada se encuentra actualmente en trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República"; razón por la que la información solicitada no puede ser entregada ni publicada.</p>
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3) AMPARO: El 17 de julio de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de acceso.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante oficio N° E2184, de fecha 31 de julio de 2017, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Hacienda, quien por medio de Ord. N° 1781, de fecha 16 de agosto de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) La información requerida se enmarca dentro el proceso del llamado a licitación pública y aprobación de las respectivas bases y anexos de licitación, para la concesión de uso de vías de las unidades de negocio N° 1, N° 4, N° 6, N° 7, N° 8 y N° 9, para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses o también denominada "Licitación para Concesión de Uso de Vías 2017", respecto de las cuales a la fecha de la presente solicitud se encontraba pendiente su trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.</p>
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b) La elaboración de las bases de licitación que contiene la resolución cuya copa se solicita, constituyen un extenso proceso de análisis de aspectos técnicos fundamentales del Sistema de Transporte Público de Santiago que fueron recogidos en dicho pliego de condiciones, como resultado de un complejo trabajo que consideró las observaciones recibidas en la etapa de consulta pública, así como reuniones con expertos en transporte, economistas y urbanistas, exministros de la cartera de transportes, organizaciones gremiales, académicas y sociales, entre otras.</p>
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c) La divulgación de las mencionadas bases de licitación, previa a su publicación constituiría una vulneración a los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, consagrados por el legislador en el artículo 9° del D.F.L. N° 1/19.653, de 2001 , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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d) En razón de lo anterior, se configuran en la especie, las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, esta última en relación al artículo 9° de la ley N° 18.575.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, lo solicitado es copia de la resolución afecta N° 15, de 2 de junio de 2017, del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la que según los antecedentes del caso corresponde a las "Bases de Licitación para Concesión de Uso de Vías 2017". Luego, el amparo se funda en la respuesta negativa al efecto entregada por el órgano requerido, quien denegó su acceso por encontrarse las aludidas bases, a la fecha de la solicitud, en trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, el artículo 3°, inciso 2° de la ley N° 18.696 dispone que: "El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley N° 18.290, de Tránsito, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2009, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Justicia, podrá, en los casos de congestión de las vías, de deterioro del medio ambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del sistema de transporte de pasajeros." (énfasis agregado).</p>
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4) Que, el artículo 21 N° 1 de la Ley de transparencia, prescribe que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información pedida, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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5) Que, a juicio de esta Corporación, la divulgación de las bases de licitación de forma previa al inicio formal del respectivo proceso de licitación, reviste potencial suficiente para afectar el normal desarrollo del proceso en que incide, toda vez que con ello se estaría haciendo pública información relevante sobre el proyecto de concesión de vías a futuros operadores de transporte, la que de ser conocida por algún interesados u oferentes con anterioridad a sus competidores, generaría una asimetría de información que eventualmente lo situaría en una posición de ventaja significativa por sobre el resto. Lo anterior, sin duda alguna afecta el plano de igualdad de condiciones que promueva la competencia en que debe desarrollarse un proceso licitatorio público, poniéndose en riego su éxito y con ello, el objetivo de que el Estado reciba las ofertas más convenientes por parte de los licitantes.</p>
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6) Que, al efecto, conviene tener presente el criterio sostenido por este Consejo en la decisión Rol C977-15, en la cual se sostuvo en relación a un caso similar, que "el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que los procedimientos concursales se regirán por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. En consecuencia, el hecho de que la información requerida se encuentre disponible en forma pública, previo a la apertura del proceso de licitación, afectaría los principios antes mencionados y la eficacia de la propuesta pública, lo que redundaría en que la parte reclamada no estaría cumpliendo debidamente con sus funciones, toda vez que se afectaría el margen necesario para una adecuada decisión en condiciones de igualdad entre todos los interesados." (énfasis agregado). A mayor abundamiento, el razonamiento antes señalado, ha sido igualmente declarado por la Contraloría General de la República, quien en Dictamen N° 3176, de 13 de enero de 2015, señaló: "(...) en relación con los actos administrativos que aprueban las bases que han de regir procesos licita torios, cabe manifestar que la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 9° establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Su inciso segundo agrega que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Como puede advertirse, el principio de igualdad de los oferentes ante las bases administrativas y técnicas ha sido consagrado por el legislador en una norma de rango orgánica constitucional, razón por la cual la Administración debe evitar que los interesados en participar en una licitación accedan a ese pliego de condiciones con anterioridad a su publicación, razón por la cual esta Contraloría General se abstendrá de entregar copia de los actos administrativos que los aprueben y que se encuentren pendientes del trámite de toma de razón (...)."(énfasis agregado).</p>
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7) Que, en razón de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33, letra j), se rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, resultando innecesario pronunciarse sobre la concurrencia de las causales de secreto invocadas por el órgano, por inoficioso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Manuel Aresti Durban, en contra de la Subsecretaría de Hacienda, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Aresti Durban y al Sr. Subsecretario de Hacienda.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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