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DECISIÓN AMPARO ROL C2576-17</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Justicia</p>
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Requirente: Fernanda Garcés Ramírez</p>
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Ingreso Consejo: 21.07.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 845 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de noviembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2576-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de junio de 2017, doña Fernanda Garcés Ramírez, solicitó a la Subsecretaría de Justicia -en adelante también Subsecretaría-, copia del anteproyecto de Código Penal entregados por expertos el 2015.</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de julio de 2017, la Subsecretaría indicó al reclamante que atendido que la información consultada versa sobre antecedentes preliminares de la reforma al Código Penal, ésta es reservada de conformidad a la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Agregó, que está aún en un proceso de deliberación y estudio de las materias, y, que forma parte de una etapa previa a la presentación del respectivo proyecto de nuevo código.</p>
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3) AMPARO: El 21 de julio de 2017, la requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de la información consultada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, mediante Oficio N°E 2418, de 10 de agosto de 2017, quien mediante presentación de 28 de agosto del año en curso, señaló en síntesis lo siguiente:</p>
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a) El proceso de estudio y elaboración de un nuevo código criminal está en curso, con la finalidad de poder presentar a la Presidenta de la República un nuevo texto el que de ser aprobado por dicha autoridad, será presentado para su tramitación en el Parlamento.</p>
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b) Si bien el proceso se inició el 2014, a la fecha aún se encuentran en curso diversas actividades tendientes a la elaboración del proyecto final, como reuniones con expertos del mundo académico como de otros organismos de la Administración del Estado con competencia y expertiz en el área a regular.</p>
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c) Actualmente, se encuentra pendiente la presentación del texto al análisis del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debiendo también evaluarse financieramente por Hacienda para luego ser visado por la máxima autoridad del País.</p>
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d) En dicho contexto, divulgar el documento consultado, el cual forma parte de los antecedentes que conformar el proyecto en estudio, no es posible en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), invocada por la reclamada para justificar la denegación de la demás información consultada -anteproyecto de nuevo Código Penal- cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente «tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados». Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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2) Que, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles Nos A12-09, A47-09 y A79-09, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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3) Que, de la revisión de los antecedentes contenidos en el procedimiento en análisis, se colige que el documento requerido, versaría sobre el contenido del proyecto aún en estudio del nuevo articulado del Código Penal, que el Gobierno de Chile por medio de la reclamada estaría evaluando a fin de generar un proyecto que reúne un conjunto de figuras típicas que han de aplicarse en todo el territorio nacional. Por tanto, trata sobre un antecedente que serviría de base a una medida o política de la autoridad administrativa requerida. En cuanto al segundo requisito, divulgar información de naturaleza preliminar, a juicio de esta Corporación supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del Ministerio de Justicia como de las restantes autoridades que estarán involucradas en el proceso en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia, por parte de la Presidenta de la República, afectando con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia -reseñado en el considerando 1° precedente-. Asimismo, acceder a la divulgación de dichos antecedentes supondría afectar el normal desarrollo de la agenda legislativa del Gobierno, por cuanto de conocerse las diversas alternativas de figuras típicas analizadas por el ejecutivo, eventualmente podría restar margen de discrecionalidad a la toma de una decisión sobre el particular, ante la presión de grupos de interés sobre la materia.</p>
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4) Que, este Consejo se ha pronunciado sobre esta materia en las decisiones de amparo roles C2121-14, C169-15 (esta última ratificada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol 4430-2015, por sentencia de fecha 28 de julio de 2015), C1541-17 y C1746-17, entre otras, en las que se ha tenido presente lo razonado por el Tribunal Constitucional en el considerando octogésimosexto de la sentencia Rol 2246-2012 respecto de que el conocimiento de los antecedentes de un anteproyecto de ley puede entorpecer la elaboración del mismo "(...) por muy diversas razones, como la exposición prematura o la difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede rigidizar posiciones. La elaboración de este tipo de iniciativas requiere máxima flexibilidad para coordinar distintas competencias de órganos públicos, así como diferentes intereses que puedan ser afectados. Implica también ajustar la agenda programática del Gobierno; calzar el anteproyecto con la planificación legislativa. Finalmente, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es solo una propuesta, que este puede cambiar o rechazar.".</p>
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5) Que a mayor abundamiento, el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido que el espacio para el debate sobre los proyectos de ley está en el Congreso Nacional. De hecho, una de las características de los anteproyectos es el acceso restringido a éstos, aun dentro del Ejecutivo. Sólo conocen de ellos las personas u organismos a quienes el Presidente o el Ministro encargado de impulsarlos, estima pertinente dárselos a conocer. Incluso el destinatario final de un anteproyecto, si llega a transformarse en proyecto de ley (el Congreso Nacional), está excluido de conocerlo en esta etapa. El mismo Tribunal Constitucional profundiza su razonamiento, al indicar que el "conocimiento singular de un anteproyecto por un particular, sería una desconsideración con el Congreso, que es el destinatario final de los proyectos de ley. Una vez que el Gobierno decida el envío del anteproyecto, éste gozará de máxima publicidad. El texto irá acompañado de un mensaje en el que explicarán las razones que lo justifican. Los Ministros tendrán que concurrir al Congreso a dar explicaciones sobre el sentido y alcance de lo que se propone. Transformado en proyecto de ley, el Congreso se convierte en el foro privilegiado de discusión de las iniciativas legales. Por lo mismo, no tiene sentido iniciar una discusión previa a la que naturalmente debe darse en el Congreso". Concluyendo que para dicho Tribunal, "todo lo que tenga que ver con la publicidad, vía derecho de acceso, durante la etapa de preparación de los proyectos de ley o fase prelegislativa, afecta negativamente el ejercicio de la potestad legislativa del Presidente de la República". (Sentencia Rol N° 2246-12, de 13 de enero de 2013).</p>
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6) Que en dicho contexto, se justifica plenamente la denegación de la información consultada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia invocado por el Ministerio. En consecuencia, se rechazará el presente amparo.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Consejo estima necesario hacer presente a la reclamada, que la reserva de información como la solicitada no es permanente y, debe encontrarse acotada al período de tiempo que comprende la duración del respectivo mandato presidencial, de modo de evitar que el derecho de acceso a la información quede sujeto a una condición meramente potestativa de un órgano de la Administración del Estado, dotando de dicho modo de certeza y eficacia, al ejercicio de la referida garantía.</p>
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EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Fernanda Garcés Ramírez en contra de la Subsecretaría de Justicia, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Fernanda Garcés Ramírez y al Sr. Subsecretario de Justicia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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