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DECISIÓN AMPARO ROL C2757-17</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Valdivia.</p>
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Requirente: Sergio Castro Martínez.</p>
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Ingreso Consejo: 03.08.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 863 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de enero de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2757-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de junio de 2017, don Sergio Castro Martínez, solicitó a la Municipalidad de Valdivia, la siguiente información: "(...) sobre los siguientes puntos, respecto de los contratos materializados con las órdenes de compra N° 2280-1977-SE16, 2280-1514-SE16, 2280-1514-SE16, 2280-1437-SE16, 2280-1315-SE16 del DAEM y que suman $3.153.500 pagados con fondos SEP, compra consistente en una charla sobre insectos, que incluye el componente de una ‘Exposición Itinerante de Insectos con Fines Educativos’, es decir, el ejecutor de la charla representó en las escuelas una exposición de insectos disecados expuestos en vitrinas museológicas de madera, con el fin de educar en el interior de los establecimientos, siendo pagado por dicha razón con recursos destinados a educación.</p>
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Respecto de las mencionadas órdenes de compra, le pido respetuosamente me informe sobre los siguientes puntos respondiendo con la mayor claridad posible cada una de las preguntas ayudado por el funcionario de adquisiciones del DAEM que tuvo a su cargo examinar la información enviada por el oferente:</p>
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a) ¿Por qué razón se contrató por trato directo el servicio mencionado, en tanto un contrato de esta naturaleza sólo es factible si el oferente comprueba o afirma bajo su responsabilidad que es proveedor único del servicio ofertado?;</p>
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b) ¿EL vendedor de dicha "charla" le comentó al responsable de la compra que tenía conocimiento de la existencia de otro producto cultural "Exposición Itinerante de Insectos con Fines Educativos", con nombre de fantasía "Mundobichos", y que trabajó con los dueños de ese recurso en calidad de vendedor asociado, cuya inscripción data de julio del año 2011?. Es decir, ¿el oferente informó que trabajó para otro producto cultural consistente en una "Exposición Itinerante de Insectos" tal como aquella que describe en el certificado de proveedor único con el que se adjudicó el contrato vía trato directo?</p>
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c) ¿Qué indujo a creer al Departamento de Educación de Valdivia que se estaba contratando algo con la autorización del dueño de los derechos de autor del producto cultural "Exposición-Museo Itinerante de Insectos con Fines Educativos" que estaba contenido en la representación física del servicio contratado con las mencionadas órdenes de compra? (una "charla" de insectos), servicio que llevó -según funcionarios de las escuelas en que se materializó- una Exposición Itinerante de Insectos con fines educativos?</p>
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d) ¿En la presentación de la oferta (PDF, cuerpo del mensaje) aparecían logos de instituciones públicas (Ministerio de Educación, DIBAM, etc.)? ¿estos logos ayudaron a generar las confianzas respecto de que el contrato se estaba haciendo en regla? ¿Se hacía referencia a instituciones públicas que respaldan o avalan la legalidad e idoneidad de la propuesta y su oferente?</p>
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e) ¿Usted compraría para sus colegios una charla sobre teatro, que incluya de forma encapsulada la representación de una obra como "La Negra Ester", debidamente inscrita en la DIBAM, si esa oferta es sin permiso del dueño de los derechos intelectuales de la obra?</p>
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f) En caso de ser negativa su respuesta, ¿Ve alguna diferencia entre ese caso hipotético y la compra de una charla sobre insectos que incluye encapsulada la representación de una obra o producto cultural Museo-Exposición itinerante de Insectos con Fines Educativos, debidamente inscrito, si esa oferta es sin permiso del poseedor de los derechos de autor de este producto cultural?</p>
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Solicito además y se me reenvíen los correos en que se hicieron las ofertas a las escuelas por parte del oferente y se aceptaron, junto a la documentación enviada por el oferente y que la municipalidad consideró suficiente para considerar que estaban ante un proveedor único y que no se vulneraban los derechos de autor de un tercero, confiando en que se encontraba frente al propietario de los derechos intelectuales para exhibir en las escuelas de su comuna una ‘Exposición Itinerante de Insectos con Fines Educativos’ (...)".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 194, de fecha 10 de julio de 2017, el órgano en síntesis, señaló que tal como consta en las órdenes de compra N° 2280-1427-SE16, N° 2280-1977-SE16, N° 2280-1514 SE16 y N° 1180-1315 SE16, el proveedor contratado fue don Rafael del Tránsito Escobar Torres, fundándose la contratación de trato directo en el decreto exento N° 1.271, de 8 de junio de 2016, en la causal del artículo 8°, letra d), de la ley N° 19.886, basándose para ello en el certificado N° 257.053 de la DIBAM, que acredita que el don Rafael del Tránsito Escobar Torres, es propietario de la obra titulada "Charla Educativa Insectomanía un Universo de Formas y Colores".</p>
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Se adjunta con lo anterior, decretos exentos, en que se dispone la contratación vía trato directo de don Rafael del Tránsito Escobar Torres, para que provea el bien o servicio correspondiente a "Charla Educativa Insectomanía un Universo de Formas y Colores", más solicitudes de pedidos y órdenes de compra, entre otros documentos.</p>
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3) AMPARO: El 3 de agosto de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido Órgano de la Administración del Estado, fundado en la falta de entrega de los correos electrónicos solicitados y documentos adjuntos enviados por don Rafael del Tránsito Escobar Torres.</p>
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4) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia, mediante oficio N° E2608, de fecha 16 de agosto de 2017.</p>
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A la fecha no consta que el órgano haya evacuado sus descargos en esta sede.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 13 de noviembre de 2017, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, informó al municipio la ausencia de sus descargos, solicitándole además, hacer envío de los mails solicitados e informar, entre otras cosas, si dichos correos electrónicos fueron base o fundamento de algún decreto u otro acto administrativo.</p>
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Luego, por medio de correos electrónicos de fecha 17 y 18 de noviembre de 2017, el órgano respectivamente, hizo envío de lo requerido, precisando que "efectivamente el mail sirvió de base para la contratación del Sr. Escobar, especialmente en lo relativo al certificado DIBAM (...). Además indicó en síntesis, que si bien se efectuaron los descargos, se desconoce las razones por las cuales no habrían llegado al Consejo.</p>
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6) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero involucrado, esto es, a don Rafael Escobar Torres, mediante oficio N° 8716, de fecha 20 de noviembre de 2017.</p>
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A la fecha no consta que el tercero interesado haya evacuado descargos en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo, se circunscribe a la falta de entrega de los correos electrónicos y documentos adjuntos enviados por don Rafael del Tránsito Escobar Torres, en que se hicieron las ofertas a las escuelas de la comuna, por los servicios consistentes en charlas educativas sobre insectos y biodiversidad.</p>
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2) Que, a modo de contexto, el municipio reclamado, adquirió vía trato directo con don don Rafael del Tránsito Escobar Torres, los servicios en beneficio de determinadas escuelas, consistentes en charlas educativas. Luego, en virtud de gestión oficiosa anotada en el numeral 6°, de lo expositivo, se pudo determinar que los correos electrónicos y documentos adjuntos requeridos, constituyeron fundamentos de los actos administrativos por medio de los cuales se contrató a don Rafael del Tránsito Escobar Torres.</p>
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3) Que, respecto de los correos electrónicos, este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República y artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT".</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, asimismo, se debe señalar que este Consejo tuvo a la vista los correos electrónicos solicitados, advirtiéndose que contienen una explicación acerca de la charla que es ofrecida, objetivos, formas de pago y documentos adjuntos como certificado de proveedor único y certificado de propiedad intelectual DIBAM. Desde este punto de vista, no se advierte información cuya publicidad afecte la vida privada del prestador del servicio, quien además, no ha evacuado descargos en esta sede.</p>
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6) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de copia de los correos en que se hicieron las ofertas a las escuelas por parte don Rafael del Tránsito Escobar Torres, junto a la documentación enviada por aquel, debiendo tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Sergio Castro Martínez en contra de la Municipalidad de Valdivia, de conformidad a los razonamientos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia que, respecto de los contratos materializados con las órdenes de compra N° 2280-1977-SE16, 2280-1514-SE16, 2280-1514-SE16, 2280-1437-SE16, 2280-1315-SE16 del DAEM y que suman $3.153.500 pagados con fondos SEP, compra consistente en una charla sobre insectos, que incluye el componente de una "Exposición Itinerante de Insectos con Fines Educativos":</p>
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a) Entregue al solicitante, copia de los correos en que se hicieron las ofertas a las escuelas por parte don Rafael del Tránsito Escobar Torres, junto a la documentación enviada por aquel, debiendo tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo don Sergio Castro Martínez y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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