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DECISIÓN AMPARO ROL C2810-17</p>
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Entidad pública: Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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Requirente: Andrés Barrera Toro.</p>
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Ingreso Consejo: 08.08.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 837 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C2810-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de julio de 2017, don Andrés Barrera Toro solicitó a la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente, la Dirección o la DOP, la siguiente información: "en conversación sostenida telefónicamente el día 24 del presente mes con la Sra. Edith del Pino, donde solicité copias de correos electrónicos enviados por la Sra. Valentina Pérez White, los cuales se caracterizan por socavar mi imagen, honra y utilizar adjetivos descalificativos. Debido a trámites judiciales que mantengo hasta el día de hoy, solicito copias de dichos correos electrónicos enviados por la Sra. Valentina Pérez White durante los últimos meses del presente año, es decir, desde el mes de enero al día de hoy (...) enviados a la casilla gubernamental de la Sra. Antonia Bordas y además de la Sra. Edith del Pino".</p>
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2) RESPUESTA: El 7 de agosto de 2017, mediante Resolución Exenta DOP N° 1344, la Dirección otorgó respuesta a la solicitud de acceso, denegando la entrega de la información solicitada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que "dichos mensajes fueron remitidos desde una casilla de correo personal de un particular emisor a un funcionario público, por lo que resulta aplicable la causal señalada debido a que la publicidad, comunicación o conocimiento de dichos correos electrónicos afecta los derechos de la persona emisora del mismo, en lo que concierne a su seguridad y a la esfera de su vida privada. Asimismo, dicha información se encuentra prevista como un dato personal, de acuerdo al artículo 4° de la ley N° 19.628 (...) entendiéndose que el contenido del correo electrónico al cual se quiere acceder no obraba en una fuente de acceso público", y agregando que su "divulgación implicaría una invasión de la intimidad de las personas y amenazaría severamente con afectar la esencia de los derechos reconocidos en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución".</p>
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3) AMPARO: El 8 de agosto de 2017, don Andrés Barrera Toro dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E2728, de fecha 23 de agosto de 2017, confirió traslado a la Sra. Directora Nacional de la Dirección de Obras Portuarias, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. DOP N° 0942, de fecha 8 de septiembre de 2017, la DOP evacuó sus descargos, adjuntando copia de informe jurídico en el cual reiteran sus fundamentos para denegar la entrega de los correos electrónicos solicitados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo expuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, y señalando que no dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dado el tenor y contenido de la información puesta en conocimiento del órgano, la que no constituye información pública, sino que se refiere a aspectos íntimos de la vida privada, y una relación entre particulares, entregando los datos de contacto de los terceros.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E3262, N° E3263 y N° E3264, todos de fecha 21 de septiembre de 2017, confirió traslado y notificó a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Mediante escritos de fecha 5 de octubre de 2017, todos de similar contenido, los terceros se opusieron expresamente a la entrega de los correos electrónicos requeridos, fundado en lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en la ley N° 19.628, señalando que dichas comunicaciones contienen datos personales y datos sensibles vinculados a la intimidad y a la vida privada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa entregada por parte de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de los correos electrónicos que el solicitante indica. Al respecto, el órgano, tanto en su respuesta como en sus descargos, denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2, en relación con el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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2) Que, al respecto, el artículo 21 de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar la entrega de la información, cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y cuando afecte los derechos de las personas. En virtud de lo anterior, teniendo en consideración que los terceros no accedieron de manera expresa a la entrega de la información requerida, y que lo solicitado son correos electrónicos que no se circunscriben a ningún acto administrativo en particular, respecto del fondo de lo reclamado, atendida la naturaleza de lo pedido, a juicio de este Consejo cabe tener presente que los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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3) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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4) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran enviados a o por funcionarios públicos, no constituye por ello, una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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5) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
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6) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, a veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, en el presente caso se configura respecto de la copia de los correos electrónicos requeridos, las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N°5 de la Constitución Política de la República, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Andrés Barrera Toro, en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, por concurrir las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Andrés Barrera Toro, a la Sra. Directora Nacional de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en los considerandos 2) a 8) del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde o hacia una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal sentido, este disidente hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una vía de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, este disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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