Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2822-17

Reclamante:	NICOLAS DARIO VALENZUELA LEVI
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la recolección y tratamiento de residuos sólidos (RS) de la comuna, en el archivo excel que adjunta, la siguiente información para los años 1995, 2000, 2005, 2010 y 2015. El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo respecto de lo solicitado en las letras a), b), d), e), g) e i), para los años 1995, 2000, 2005 y 2010 por la inexistencia de la información solicitada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/31/2017
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C377-13 C1910-14 C1336-16 C467-10
Jurisprudencia a:	C3848-17 C3911-17 C4267-17 C4464-17 C2921-18
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Descriptores jurídicos:	- Actos/resoluciones >> Fundamentos >> Otros
Descriptores analíticos:	Otros; Aseo y Ornato

DECISIÓN AMPARO ROL C2822-17 Entidad pública: Municipalidad de Lo Barnechea. Requirente: Nicolás Valenzuela Levi. Ingreso Consejo: 09.08.2017 En sesión ordinaria N° 840 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2822-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de junio de 2017, don Nicolás Valenzuela Levi solicitó a la Municipalidad de Lo Barnechea, en adelante e indistintamente, la Municipalidad o el municipio, en relación con la recolección y tratamiento de residuos sólidos (RS) de la comuna, en el archivo excel que adjunta, la siguiente información para los años 1995, 2000, 2005, 2010 y 2015: a) "Porcentaje Recolección y Transporte de RS a cargo de funcionarios municipales (respecto del total comunal). b) Porcentaje Recolección y Transporte de RS a cargo de contratistas (respecto del total comunal). c) Razón social de Contratista de Recolección y Transporte de RS (si corresponde). d) Porcentaje de disposición final de RS contratado a terceros (respecto del total comunal). e) Porcentaje de disposición final de RS a cargo del municipio sin contratos a terceros (respecto del total comunal). f) Razón social de contratista de disposición final de RS (si corresponde). g) Toneladas anuales de RS recolectadas y transportadas en la comuna. h) ¿Existía servicio de reciclaje municipal? (SI o NO). i) Toneladas anuales de RS reciclados por el municipio en la comuna". 2) RESPUESTA: El 26 de julio de 2017, mediante Oficio Adm. Municipal N° 306/2017, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando que "no se trata de una solicitud de acceso a la información pública de aquellas señaladas en la Ley de Transparencia (...) se advierte que su requerimiento no dice relación con el derecho de acceso a la información pública, por cuanto no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia (...) por lo tanto no se enmarca en el ejercicio del derecho de acceso a la información, sino más bien que al ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en la decisión del amparo rol C1910-14. 3) AMPARO: El 9 de agosto de 2017, don Nicolás Valenzuela Levi dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E2738, de fecha 23 de agosto de 2017, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 21 de septiembre de 2017, se concedió al municipio un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos. Mediante Oficio Adm. Municipal N° 402/2017, de fecha 25 de septiembre de 2017, el órgano evacuó sus observaciones, reiterando lo señalado en su respuesta en el sentido de que la solicitud no es de aquellas amparadas por la Ley de Transparencia, por cuanto se trataría de una encuesta o cuestionario enviado por el reclamante, el cual realiza una serie de preguntas que debían ser respondidas para cada uno de los años solicitados". Acto seguido, agrega que "no existe la información solicitada, en alguno de los soportes que establece el artículo 10 y menos aún, para los años 1995, 2000, 2005 y 2010; habida consideración además, que la obligación para guardar información y documentación no puede exigirse con más de 5 años de antigüedad, según Dictamen N° 10.438, de fecha 27 de febrero de 2009, de la Contraloría General de la República". Asimismo, el órgano indica que "sólo existiría información para el año 2015 (...) la obtención de ésta requeriría de dedicación exclusiva de algunos funcionarios para revisar los informes entregados por la empresa contratista señalando las toneladas recolectadas, transportadas y trasladadas a disposición final para dicho año y determinar el porcentaje solicitado en relación a lo recolectado, transportado y trasladado a disposición final por funcionarios municipales, quienes son los que realizan dichas funciones en la zona rural de la comuna versus la zona urbana, que es realizada por una empresa externa", denegando la entrega de dicha información, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia y artículo 7 N° 1, letra c), de su Reglamento, reiterando que "para los años 1995, 2000, 2005 y 2010, dicha información no existe". Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Lo Barnechea, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a una serie de antecedentes relativos al servicio de recolección y traslado de residuos sólidos, porcentajes de recolección y disposición final, razón social de contratistas y servicio de reciclaje, para los años que indica. Al respecto, en su respuesta al solicitante, el órgano señaló que dicho requerimiento no se enmarca en el derecho de acceso a información pública, sino más bien en el ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Sin perjuicio de lo anterior, con ocasión de sus descargos, el municipio indicó que la información relativa a los años 1995, 2000, 2005 y 2010 no existía, y que reunir la información pedida para el año 2015 afectaría el debido funcionamiento del órgano, denegando su entrega en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia. 2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 3) Que, en segundo lugar, con relación a la alegación del órgano, en el sentido de que la petición objeto del presente amparo no se enmarca en el derecho de acceso a información pública, sino más bien en el ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, cabe tener presente que lo requerido se refiere a información estadística, relativa a los porcentajes de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, razón social de los contratistas a cargo de dichos servicios, cantidad en toneladas de residuos recolectados, transportados y reciclados, y la existencia de servicio de reciclaje municipal, información que, en cada caso, podría constar en cualquiera de los soportes documentales señalados en los incisos 2° de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, ya sea en contratos, decretos, informes, cuenta pública, análisis estadísticos, entre otros, motivo por el cual se desechará dicha alegación por improcedente. 4) Que, sin perjuicio de lo anterior, respecto de lo solicitado para los años 1995, 2000, 2005 y 2010, el órgano informó en sus descargos, que dicha información era inexistente. En tal sentido, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que, en virtud de lo dispuesto en el dictamen N° 10.438, de 27 de febrero de 2009, de la Contraloría General de la República, la obligación de resguardo de información y documentación no puede exigirse con más de 5 años de antigüedad, y que solo tendría a disposición la información del año 2015. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5 de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración" (énfasis agregado), lo cual no sucede en este caso. 5) Que, sin perjuicio de lo anterior, para este Consejo, no resulta plausible la alegación del órgano, en el sentido de que no existiría ningún antecedente que contenga la identificación o la razón social del contratista o de las empresas encargadas de recolectar y transportar los residuos sólidos de la comuna, y del contratista o encargado de disposición final de dichos residuos, teniendo en consideración que la contratación de dichos servicios, en la mayoría de los casos, implica la aprobación del concejo municipal, la realización de un proceso de licitación, la celebración de un contrato o convenio y su posterior aprobación mediante la dictación de un decreto alcaldicio, teniendo en consideración la existencia de presupuesto municipal para dicha contratación. 6) Que, asimismo, respecto de lo pedido en el literal h), esto es, si existía servicio de reciclaje municipal, en cada uno de los años consultados, cabe tener presente que lo requerido se refiere a información que puede desprenderse fácilmente del contenido de los registros que mantiene el órgano en relación con los servicios que contrata o los programas que ejecuta, y cuya respuesta no supone la imposición de un gravamen a su respecto, ya que sólo se debe responder afirmativa o negativamente tal consulta, según corresponda, por lo que debe estimarse que dicha solicitud se encuentra amparada, efectivamente, por la Ley de Transparencia, de acuerdo al criterio desarrollado por este Consejo en la decisión del amparo rol C467-10, entre otras, razón por la cual la Municipalidad deberá pronunciarse sobre lo solicitado. 7) Que, en consecuencia, según lo expuesto por el municipio, tratándose de información que no obra en poder del órgano reclamado, no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por la institución, y tratándose de información que debiera mantenerse en los registros del municipio, por su naturaleza o importancia, y a que sólo se debe responder afirmativa o negativamente, este Consejo procederá a acoger parcialmente el presente amparo, respecto de lo requerido, rechazándolo respecto de lo pedido en los literales a), b), d), e), g) e i) para los años 1995, 2000, 2005 y 2010, y acogiéndolo respecto de lo solicitado en los literales c), f) y h) para los años 1995, 2000, 2005 y 2010. 8) Que, en tercer lugar, respecto de lo requerido para el año 2015, el órgano informó que su entrega afectaría el normal funcionamiento del órgano, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales". 9) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tal o tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia. 10) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie. 11) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado. 12) Que, en la especie, el municipio no ha indicado la cantidad total de documentos a revisar; o la forma y el lugar en que dicha información se encuentra almacenada, ya sea en las dependencias del órgano reclamado, o bien, en lugares especialmente destinados para el archivo y resguardo de la información requerida; ni el tipo de documentación de que se trata, distinguiendo si esta se encuentra en formato digital o físico; ni la cantidad de trabajadores necesarios para su revisión, ni el tiempo que demorarían dichos funcionarios destinados a la búsqueda de la información; ni ninguna otra circunstancia, razón o fundamento que permita tener por acreditada, de manera fehaciente, la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida, teniendo en consideración que la información requerida se refiere a los antecedentes e informes de un solo año -el 2015-, motivo por el cual este Consejo estima que las alegaciones del órgano no son suficientes ni revisten una magnitud tal que permitan tener por acreditada ni configurada la hipótesis prevista en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. 13) Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado precedentemente, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual no se ha alegado su inexistencia, habiéndose rechazado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, invocada por el órgano para denegar la entrega de la información pedida, y no habiéndose alegado otras causales de secreto que ponderar, este Consejo, en definitiva, procederá a acoger el presente amparo, respecto de este punto, ordenando la entrega de la información reclamada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Nicolás Valenzuela Levi en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, rechazándolo respecto de lo solicitado en las letras a), b), d), e), g) e i), para los años 1995, 2000, 2005 y 2010 por la inexistencia de la información solicitada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea lo siguiente: a) Entregar al reclamante la razón social de los contratistas o empresa encargada de la Recolección y Transporte de los residuos sólidos y la razón social de los contratistas o empresa encargada de la disposición final de dichos residuos, si correspondiera; e informar, positiva o negativamente, existencia del servicio de reciclaje municipal, en los años 1995, 2000, 2005 y 2010. b) Entregar al reclamante la totalidad de la información correspondiente al año 2015, sobre el porcentaje de recolección de residuos sólidos a cargo de funcionarios municipales y a cargo de contratistas, y de disposición final de residuos sólidos contratado a terceros y a cargo del municipio sin contratos a terceros, respecto del total comunal; la razón social de los contratistas o empresa encargada de la recolección y transporte de los residuos sólidos y la razón social de los contratistas o empresa encargada de la disposición final de dichos residuos, si correspondiera; informar si existía servicio de reciclaje municipal; y la cantidad en toneladas anuales, de residuos sólidos recolectados y transportados en la comuna, y de residuos reciclados por el municipio en la comuna, si lo hubiere. c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Valenzuela Levi y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.