Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2876-17

Reclamante:	CRISTIAN CAMILO CRUZ RIVERA
Reclamado:	ESTADO MAYOR CONJUNTO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Estado Mayor Conjunto, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "copia de las actas del COSENA, de las sesiones celebradas, entre el 1° de agosto de 2000 y el 31 de mayo de 2002, así como los documentos inmediatamente emanados de los acuerdos o resoluciones adoptadas en cada una de las sesiones celebradas en dicho período". El Consejo acoge el amparo, toda vez que existe un interés público prevalente en el conocimiento por parte de la opinión pública en general, de la información requerida. En este sentido, y atendidas las funciones constitucionales atribuidas al COSENA (previo a la reforma) y aquellas posteriores a la modificación actual, resulta de público conocimiento -atendida la data de las mismas- el hecho que, dentro de las actas requeridas, debiere encontrarse al menos información referida a la designación o elección de Ministros del Tribunal Constitucional y a la Unidad y Reconciliación del país. Por lo anterior, la publicidad de la información requerida constituye una especial forma de preservación de la memoria histórica nacional, cuestión que resulta coherente con la voluntad del constituyente, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.050.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/31/2017
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C2803-15 C2876-16
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	13.794-2017
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Defensa

DECISIÓN AMPARO ROL C2876-17 Entidad pública: Estado Mayor Conjunto Requirente: Cristián Camilo Cruz Rivera Ingreso Consejo: 14.08.2017 En sesión ordinaria N° 840 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2876-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de julio de 2017, don Cristián Camilo Cruz Rivera solicitó al Estado Mayor Conjunto (EMCO) "copia de las actas del COSENA, de las sesiones celebradas, entre el 1° de agosto de 2000 y el 31 de mayo de 2002, así como los documentos inmediatamente emanados de los acuerdos o resoluciones adoptadas en cada una de las sesiones celebradas en dicho período". 2) RESPUESTA: Mediante Carta EMCO. OTIP N° 6803/1966/8, de 11 de agosto de 2017, el órgano denegó la entrega de la información indicando, en síntesis, lo siguiente: a) El COSENA corresponde a un órgano constitucional, asesor del Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y a las demás funciones que le otorga la Constitución, y no es parte de los órganos de la Administración del Estado, por lo que se estima improcedente la solicitud de acceso a la información presentada, pudiendo afectarse además la Seguridad Nacional. b) Si bien se reconoce la primacía del principio de publicidad y transparencia, éste es aplicable en la medida que no afecte de manera concreta, específica y directa la seguridad de la Nación; toda vez que en tal caso existe el deber del Estado y funcionarios públicos, de resguardar el secreto y reserva, por lo que existe una contraposición de principios y bienes jurídicos, en particular, la publicidad, por una parte, y el deber de reserva, por la otra, los que deben ser ponderados caso a caso. c) Existen pronunciamientos del Consejo que han determinado el sentido y alcance del concepto "Seguridad de la Nación", citando al efecto, la decisión de amparo Rol C652-2010, en la que se indica que "consiste en la fortaleza bélica y las relaciones exteriores necesarias para que no se amenace la integridad territorial", situación a la que precisamente se refieren los documentos requeridos. d) Finaliza indicando que se han presentado solicitudes de información con este mismo contenido de manera paralela, existiendo recursos judiciales pendientes sobre el mismo asunto, que individualiza. 3) AMPARO: El 14 de agosto de 2017, don Cristián Camilo Cruz Rivera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud de información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto, mediante Oficio N° E2803, de 29 de agosto de 2017. Mediante EMCO. OTIP. (P)N° 10400/2145/9/CPLT, de 4 de septiembre de 2017, el EMCO presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) El Consejo para la Transparencia carece de competencia para pronunciarse sobre solicitudes de acceso a la información pública, de organismos constitucionales, en los que el propio constituyente determinase expresamente la facultad para resolver el caso concreto. b) El COSENA es un órgano constitucional, asesor del Presidente de la República en las materias vinculadas a la Seguridad Nacional y a las demás funciones que la Carta Fundamental le encomienda, y no es parte de los órganos que integran la Administración del Estado, máxime si el propio COSENA, presidido por el entonces Presidente de la República, ha declarado expresamente la reserva de las actas que se solicitan. c) El EMCO carece de atribuciones constitucionales y legales para referirse a la publicidad de la entrega de la información del referido COSENA. d) El EMCO acoge favorablemente un alto nivel de solicitudes de información, porque respeta el principio de publicidad y transparencia consagrado en la Carta Fundamental. Sin embargo, en casos excepcionales, se estima que dicho principio es aplicable en la medida que no se afecte el principio de competencia, y menos cuando exista posibilidad concreta, específica y directa de afectar la Seguridad de la Nación. Lo anterior, por cuanto existe el deber de los órganos del Estado y funcionarios públicos de resguardar el secreto y reserva en los casos previstos en la Constitución y la Ley. e) Finalmente hace presente la existencia de recursos judiciales pendientes ante los Tribunales Superiores de Justicia que versan sobre similar contenido al de la solicitud objeto del presente amparo. Y CONSIDERANDO: 1) Que en cuanto al argumento que el COSENA es un órgano constitucional, por lo que se estima improcedente la solicitud de acceso de información presentada, y que además no se trata de un órgano de la Administración del Estado; se debe hacer presente que el COSENA es un órgano encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que la Constitución le encomiende (artículo 106 de la Carta Fundamental). Por su parte, el artículo 107 de la Constitución establece que este Consejo se reunirá cuando sea convocado por el Presidente de la República y requiere como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes. El órgano no adoptará acuerdos, salvo para dictar el reglamento relativo a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates, y en sus sesiones, cualquiera de sus integrantes podrá expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional. Por tanto, destaca el régimen esencialmente transitorio de este Consejo, constituyéndose sólo de forma excepcional, cuando sea convocado al efecto por el Jefe de Estado. 2) Que el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública -citado por el EMCO- se encuentra prescrito en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República que al efecto prescribe: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional" (énfasis agregado). 3) Que conforme dicho marco normativo, se debe concluir que el COSENA forma parte de la Administración del Estado, pues ejerce "la función pública", ya que precisamente es el órgano encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que la Constitución le encomiende, todas las cuales son eminentemente públicas; se trata de un órgano integrado por autoridades del Estado (presidido por el Jefe de Estado e integrado por altos funcionarios públicos) y que se financia con fondos públicos; constituyéndose así en un órgano que forma parte de la Administración del Estado. Por tanto, el COSENA por el simple hecho de que no se encuentre mencionado expresamente en la Ley de Transparencia, o que tenga naturaleza de órgano constitucional, no puede transformarse en un órgano al margen del Estado de Derecho, exento del control constitucional, ni excluido de la aplicación del principio de publicidad. En este sentido, si esa hubiera sido la intención del legislador, lo hubiera señalado expresamente, ya sea en la Carta Fundamental o en la propia Ley de Transparencia, cuestión que no ocurre en la especie. 4) Que por su parte, el hecho que el COSENA sea un órgano constitucional, y no se encuentre mencionado entre aquellos a los que se refieren los artículos 1°, 2°, 5° y 10° de la Ley de Transparencia, no le resta competencia al Consejo para la Transparencia para pronunciarse sobre la materia. Así, cabe advertir que respecto de varios de los órganos constitucionales (por ejemplo: la Contraloría General de República, el Banco Central, el Congreso Nacional, entre otros), el legislador optó por señalar expresamente que en caso de denegación de acceso a la información, procedía directamente un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, específicamente respecto de esos órganos autónomos constitucionales, le restó explícitamente competencia al Consejo para la Transparencia para conocer y resolver un amparo por denegación de acceso a la información. Luego, a contrario sensu, al no estar incluido el COSENA entre los órganos autónomos constitucionales con un régimen especial de acceso a la información, resulta forzoso concluir que tanto el ejercicio del derecho de acceso a la información, como la posibilidad de presentar amparos por denegación de acceso a información que haya sido elaborada o generada por el COSENA, se somete a las reglas generales establecidas en el Título II y Título IV de la Ley de Transparencia, resultando plenamente competente este Consejo para conocer y resolver el amparo presentado en este caso concreto. 5) Que según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, (...) los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas" (énfasis agregado). 6) Que en la especie, lo requerido corresponde a las actas del COSENA, de las sesiones celebradas, entre el 1° de agosto de 2000 y el 31 de mayo de 2002, así como los documentos inmediatamente emanados de los acuerdos o resoluciones adoptadas en cada una de las sesiones celebradas en dicho período. Al efecto, se debe dejar establecido que, si bien las actas requeridas son originadas por el COSENA, dichos documentos obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, esto es, del Estado Mayor Conjunto, en su rol de custodio de dichas actas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del COSENA, actualmente vigente. Se debe precisar que la información obra en poder del órgano requerido y reclamado de amparo, precisamente, para el desempeño de la función pública de custodio que se atribuye por Reglamento al Jefe del Estado Mayor Conjunto. Por lo anterior, resulta plenamente aplicable en la especie, respecto de los documentos requeridos, el principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. 7) Que respecto a lo alegado por la reclamada, en orden a que el EMCO carecería de atribuciones constitucionales y legales para decidir sobre la publicidad y entrega de la información requerida, se debe precisar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, el EMCO está facultado para proporcionar la información solicitada, o para reservarla, en el caso que estimare que tiene lugar alguna causal legal de reserva o secreto, facultad que ejerció respecto de las actas del COSENA que le fueron solicitadas, ya que de sus alegaciones se desprende que, respecto de la información requerida "existe la posibilidad concreta, específica y directa de afectar la Seguridad de la Nación". Así, de aceptarse la tesis sostenida por la reclamada, en orden a que solo el COSENA puede dirimir la publicidad o reserva de sus actas cuando son objeto de una solicitud de información, ello importaría tornar ilusorio el derecho de acceso a la información, volviendo inoperante el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, toda vez que el COSENA se constituye sólo de forma ocasional, cuando es convocado al efecto por el Jefe de Estado, al tenor de lo preceptuado en el artículo 107 de la Constitución y requiere como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes. 8) Que establecido lo anterior, en cuanto al régimen de publicidad respecto de las actas del COSENA, con ocasión de lo resuelto en la decisión de amparo Rol C2803-15, este Consejo hizo la distinción entre la situación existente antes de la reforma constitucional de 2005 (Ley N° 20.050), por una parte, y por la otra, desde la reforma constitucional a la fecha. De esta forma, en lo que interesa al presente amparo, respecto al Período previo a la reforma constitucional indicada (Ley N° 20.050), la materia se encontraba regulada tanto constitucional como reglamentariamente. De esta forma, según el entonces artículo 96 de la Carta Fundamental "Los acuerdos y opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o reservados, según lo determine para cada caso particular el Consejo". Respecto a las funciones del COSENA, el artículo 96 del literal b) disponía: "Hacer presente al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional". A su turno, el artículo 6° del citado Reglamento de Organización y Funcionamiento del COSENA, prescribe: "Las consultas que el Presidente de la República formule al Consejo así como los debates e informes que ellas generen, tendrán el carácter de reservados, a menos que el Presidente de la República proponga lo contrario y así lo acuerde en cada caso el Consejo. Los acuerdos que se adopten por el Consejo u opiniones que se emitan por éste, serán públicos o reservados. La eventual difusión se efectuará en los términos que determine para cada caso el Consejo". Asimismo, al regular las funciones del Secretario del COSENA (el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional) se indica que corresponderá a éste: "d) Conservar, bajo su custodia personal el archivo de las actas, oficios y demás documentación secreta y reservada, sin perjuicio de las medidas que adopte en relación con la documentación ordinaria" (artículo 16) (el destacado es nuestro). Atendida la regulación expresa y el régimen de publicidad descrito, existe certeza para el órgano requerido, respecto de la identificación de aquellas actas, oficios y documentos que el COSENA determinó expresamente su reserva (a los que corresponde custodia personal) y cuáles de éstas serían públicas. 9) Que, tratándose la información requerida sobre aquellas actas de sesiones celebradas entre el 1° de agosto de 2000 y el 31 de mayo de 2002, así como los documentos inmediatamente emanados de los acuerdos o resoluciones adoptadas en cada una de las sesiones celebradas en dicho período, es dable observar que corresponde a información previa a la entrada en vigencia de la ley N° 20.050 (antes del 2005), respecto de las cuales el COSENA determinó expresamente su reserva (según lo declarado expresamente por la reclamada en sus descargos), por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Carta Fundamental. Por tanto, siguiendo el razonamiento establecido en la citada decisión de amparo Rol C2803-15, se deberá analizar dicha hipótesis conforme al criterio ya establecido por este Consejo. Al efecto, corresponde indicar que la hipótesis de reserva mencionada se encontraba consagrada en la norma constitucional citada, actualmente derogada. Sin perjuicio de ello, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, vigente a la fecha, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda, para este caso concreto, correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 10) Que esta reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, del tenor de las alegaciones del órgano se desprende que, respecto de la información requerida existiría "la posibilidad concreta, específica y directa de afectar la Seguridad de la Nación". De esta forma, para ponderar la afectación del bien jurídico alegado, procede la revisión por parte de esta Corporación, exclusivamente, de aquellas actas y documentos emanados de acuerdos o resoluciones adoptadas en aquellas sesiones respecto de las cuales el COSENA, determinó expresamente su reserva, según lo prescrito en el artículo 96 inciso segundo de la Carta Fundamental. 11) Que en respuesta a la medida para mejor resolver acordada por este Consejo con ocasión del amparo Rol C2803-15, en que se requirió información que comprende aquella que es objeto del presente amparo, el EMCO acompañó en dicha oportunidad copia de un cuadro resumen que contiene, en general, la siguiente información: número de actas, fecha de celebración de la sesión respectiva, contenido genérico de las materias tratadas en éstas y observaciones. En dicha instancia, se procedió a revisar el citado documento y atendido que en dichas actas se trataron diversas materias, se procedió a analizar si, atendido su contenido, se configuraría en la especie las hipótesis de reserva alegada por la reclamada, conforme las siguientes distinciones: i. Actas en que se consigna la discusión sobre elección de miembros del Tribunal Constitucional: (Actas 22°, 23° y 24°). "Al efecto se debe indicar que la designación o elección de dichas autoridades, atendida su data, resulta de público conocimiento, como asimismo, el proceso deliberativo que contiene la discusión en torno a dicha designación se encuentra plenamente concluido a la fecha, por lo que la reserva de dicha información no implicaría la afectación de ninguno de los bienes jurídicos alegados, en particular, la Seguridad de la Nación, motivos por los que se acogió el amparo al efecto, procediéndose a ordenar a la reclamada la entrega a la reclamante de copia de las citadas actas". ii. Actas en que se consigna discusión relativa a otras materias: (Acta N° 21). "Al efecto, (...) tratándose dicha acta sobre los puntos de vista de los integrantes de la entidad, referidos a la unidad y reconciliación del país (2001), este Consejo estima que en la especie, atendida la data de la información, y la relevancia para el interés público que existe en el conocimiento por parte de la opinión pública de dichos debates, entendidos también como una forma de preservar la memoria histórica sobre los acontecimientos relativos a graves violaciones a los derechos humanos ocurridos en Chile; y, no configurándose en la especie afectación cierta y específica a la Seguridad de la Nación, se procederá a acoger el amparo al efecto y se requerirá la entrega de copia de dichas actas a la requirente". 12) Que, finalmente cabe reiterar el interés público prevalente en el conocimiento por parte de la opinión pública en general, de la información requerida. En este sentido, y atendidas las funciones constitucionales atribuidas al COSENA (previo a la reforma) y aquellas posteriores a la modificación actual, resulta de público conocimiento -atendida la data de las mismas- el hecho que, dentro de las actas requeridas, debiere encontrarse al menos información referida a la designación o elección de Ministros del Tribunal Constitucional y a la Unidad y Reconciliación del país. Por lo anterior, la publicidad de la información requerida constituye una especial forma de preservación de la memoria histórica nacional, cuestión que resulta coherente con la voluntad del constituyente, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.050, en concordancia con el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, prescrito en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República, en relación con lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Cristián Camilo Cruz Rivera, de 14 de agosto de 2017, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente II. Requerir al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto: a) Hacer entrega al reclamante de copia de las actas del COSENA de las sesiones celebradas entre el 1° de agosto de 2000 y el 31 de mayo de 2002, así como los documentos inmediatamente emanados de los acuerdos o resoluciones adoptadas en cada una de las sesiones celebradas en dicho período. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Camilo Cruz Rivera y al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.