Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3037-17

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Reclamante:	MARIO RIVERO CAMPOS
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a "el informe final Auditoría de procesos al proceso de desarrollo de las capacidades militares y administración del ciclo de vida, realizado por la empresa SURLATINA". El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, particularmente en lo referido a la defensa nacional.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/22/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C137-13 C185-13 C2202-13 C839-17 C1374-17
Jurisprudencia a:	C3711-18
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Transparencia activa >> Información sobre presupuesto asignado e informes sobre su ejecución >> Otros
Descriptores analíticos:	Defensa

DECISIÓN AMPARO ROL C3037-17 Entidad pública: Ejército de Chile Requirente: Mario Rivero Campos Ingreso Consejo: 28.08.2017 En sesión ordinaria N° 858 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de enero de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3037-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de agosto de 2017, don Mario Rivero Campos solicitó al Ejército de Chile "el informe final Auditoría de procesos al proceso de desarrollo de las capacidades militares y administración del ciclo de vida, realizado por la empresa SURLATINA". 2) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/5588, de 25 de agosto de 2017, el Ejército denegó la entrega de la información en virtud de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. Se indica que el documento requerido se refiere a macro procesos relevantes para la Institución, ya que aborda e identifica las debilidades y brechas de capacidad militar, del resguardo y custodia de la información que genera o almacena el Ejército, relacionados con capacidades estratégicas, financiadas con la ley N° 13.196, "Reservada del Cobre", por lo cual se estableció una cláusula de reserva y confidencialidad, conforme al artículo 436 del Código de Justicia Militar. Atendido ello, el informe contiene la proposición de determinados cursos de acción relacionados con la fuerza terrestre y propios de seguridad institucional. Por lo anterior, su publicidad puede afectar la seguridad y la defensa nacional, que está en plena ejecución e implementación. 3) AMPARO: El 28 de agosto de 2017, don Mario Rivero Campos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E2987, de 5 de septiembre de 2017. Mediante JEMGE DETLE (R) N° 1000/22067/CPLT, de 26 de septiembre de 2017, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) Se deniega la entrega de la información por aplicación de la causal prescrita en el artículo 21 N° 1, literal b), por cuanto el documento constituye una proposición al Mando que se elaboró en base a los antecedentes e informaciones recopiladas en terreno por la consultora, por lo que allí se identifican actividades institucionales críticas actuales, que no pueden ser develadas sin afectar a la Institución y a la Defensa Nacional. b) El informe identifica las necesidades militares del Ejército, evidenciando problemáticas asociadas a una brecha de capacidad militar, prosiguiendo con la formulación de la gestión de adquisición del o los sistemas de armas, la materialización de la inversión, la operación y mantención de dichos sistemas y el retiro del servicio de los mismos, entre otros aspectos. Además, en el informe se abordan y analizan proyectos de desarrollo militar sensibles. c) El informe concluye con recomendaciones, que se traducen en la proposición de acciones inmediatas para los hallazgos más relevantes detectados y en la sugerencia de acciones de mejora que introduzcan mayor eficacia y eficiencia en el proceso objeto de auditoría, que posibiliten administrar dichos procesos, a fin de hacer viable el cumplimiento de los objetivos estratégicos del Ejército, todo lo cual da cuenta de la sensibilidad de las materias tratadas. d) En consecuencia, la eficacia y valor del Informe está supeditado a la resolución que sobre su contenido adopte el Ejército, el que puede o no coincidir, total o parcialmente, con lo propuesto en el Informe, configurándose en consecuencia la causal prescrita en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. e) En relación a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, la publicidad de la información requerida afectará la Seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional, por cuanto el informe da cuenta de las debilidades en las capacidades militares, los riesgos detectados y el análisis a cuatro proyectos estratégicos, financiados con fondos de la ley N° 13.196, "Reservada del Cobre". f) La sensibilidad de la información descrita, llevó a establecer expresamente en el artículo 72 de las Bases Administrativas - reiterado en la cláusula décimo quinto del contrato - una cláusula de reserva y confidencialidad, conforme a lo establecido por el artículo 436 del Código de Justicia Militar. De esta forma, se establece que las partes acuerdan tratar como confidencial toda información concerniente a "las operaciones, planes, visitas a instalaciones, know how, secretos comerciales, transacciones de negocios, y material clasificado, si lo hubiere, en atención a que se trata de procesos de adquisiciones que se han realizado en el marco de la ley N° 13.196, Reservada del Cobre. g) La cita al artículo 436 del Código de Justicia Militar, es en razón de que se entienden por documentos secretos aquellos que se relacionan directamente con la Defensa Nacional, cuyo es precisamente el caso del Informe Final que se requiere. h) El Dictamen N° 6.017, de 2016, de Contraloría General de la República se pronuncia sobre la pertinencia jurídica y justificación de cláusulas de secreto que protejan el contrato de auditoría indicando, en lo pertinente "Pues bien en ese contexto normativo la reserva a que alude la ley N° 13.196 y el secreto documental a que se refiere el Código de Justicia Militar, se encuentran suficientemente garantizados con las anotadas disposiciones de las bases administrativas y del contrato. Asimismo, su incumplimiento constituye una causal de resolución del acuerdo de voluntades, según lo previene la letra a. del artículo 65 de ese instrumento y un eventual cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato (...)". Atendido ello, el Ejército no puede develar a un tercero y exponer a la publicidad un documento que la propia Institución y la contraparte se han obligado a la reserva o secreto de su contenido. i) Finalmente, indica que no se advierte en este caso el beneficio de privilegiar el conocimiento público o de un tercero versus al daño y perjuicio que de hacerlo se provocaría al Ejército de Chile y en definitiva a la Defensa Nacional, lo que de ocurrir obligaría a un reestudio y replanteamiento total de las recomendaciones y de la forma de su implementación. En este sentido, cualquier potencial adversario del país quisiera contar con un Informe como el referido. j) Por último, expresa que no existe inconveniente en que personal del Ejército concurra a este Consejo con el informe requerido, a fin de explicar en mayor detalle su contenido y alcances, si así se estimare pertinente. 5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio N° 9168, de 15 de diciembre de 2017, esta Corporación remitir copia de la información objeto del presente amparo. Por Oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/8674, de 20 de diciembre de 2017, el órgano manifestó no existir inconveniente para exhibir presencialmente el documento, explicando su contenido y alcances. Y CONSIDERANDO: 1) Que, lo requerido corresponde al informe final de una auditoría al proceso de desarrollo de las capacidades militares y administración del ciclo de vida, contratado por el Ejército de Chile mediante licitación privada, Al efecto, dicho informe obra en poder del órgano y ha sido elaborado con presupuesto público, por lo que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es pública salvo que concurra a su respecto alguna causal de secreto o reserva. 2) Que, la reclamada denegó la entrega de la información solicitada, por aplicación de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, por afectación de la Seguridad de la Nación y, con ocasión de sus descargos, además, agregó la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, literal b), de la citada Ley. Por lo anterior, el objeto del presente amparo se circunscribirá al análisis de las causales de reserva invocadas por el Ejército de Chile, según se expondrá a continuación. 3) Que, a modo de contexto se debe indicar que el sistema de financiamiento actual de las Fuerzas Armadas, contempla como una de sus fuentes los fondos asignados de acuerdo a la ley N° 13.196 (Ley del Cobre), cuyo objeto es financiar, exclusivamente, la adquisición de sistemas de armas y pertrechos, es decir, la adquisición y mantenimiento de los materiales y elementos que configuran el potencial bélico del país. Por su parte, de acuerdo al artículo 436 del Código de Justicia Militar se entienden por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. Dentro de la enumeración contemplada en la citada disposición legal se menciona, en lo que interesa, la documentación relativa a: los planes de operación o servicio de las Fuerzas Armadas; aquella concerniente a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798, sobre Control de Armas, y los que se refieran a equipos y pertrechos militares. A su turno, el artículo 2° de la referida ley N° 13.196, dispone, en lo que interesa, que las entregas, contabilización e inversión de los fondos a que alude ese cuerpo legal, revisten el carácter de reservados, y su artículo 5° previene que el giro de tales sumas debe tener por objeto "adquirir y mantener los materiales y elementos que conforman el potencial bélico de las instituciones armadas". 4) Que, establecido dicho contexto normativo, con el objeto de fortalecer el control de la gestión institucional, el Ejército de Chile, a través de licitación privada ID 520556-4-B215, adjudicó la contratación de servicios de auditoría de procesos al "Proceso de desarrollo de capacidades militares y administración del ciclo de vida", al proveedor Surlatina Consultores en Gestión S.A. (contrato aprobado mediante RES CAF JAE AS JUR (P) N° 4100/793/835/2015, de 15 de octubre de 2015). 5) Que, respecto de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, en lo relativo a la afectación de la seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional el órgano ha explicado - en síntesis- que el documento requerido expone "(...) las debilidades en las capacidades militares, los riesgos detectados y el análisis a cuatro proyectos estratégicos, financiados con fondos de la Ley N° 13.196" (énfasis agregado). Al efecto, en relación a las alegaciones planteadas por el Ejército, se tuvo a la vista las especificaciones técnicas para auditoría externa de procesos (Anexo A de las Bases Administrativas de la licitación ya individualizada). En lo que interesa al presente amparo, dicho documento establece que el servicio contratado tuvo por objeto identificar fortalezas y debilidades del proceso auditado, sintetizando el trabajo final en una matriz que muestre los riesgos detectados, proponiendo alternativas de solución tendientes a la eliminación o mitigación de dichos riesgos. Dentro de los objetivos específicos establecidos, se contempló: a) Verificar la eficacia y cumplimiento del "Proceso de desarrollo de capacidades militares y administración del ciclo de vida", junto al conocimiento de dicho proceso por parte de los involucrados en las fases de pre inversión e inversión; y, b) Generar una matriz de riesgos inherente al proceso auditado, con la identificación y evaluación de factores de riesgos específicos y los factores claves del proceso, basado en prácticas que regulan los procesos de gestión de riesgos. Por su parte, los elementos constitutivos del proceso auditado están contenidos en el ciclo de vida de la capacidad militar, el que a su vez está constituido por cinco etapas sucesivas, que corresponden a: la idea y evaluación (comprende la identificación de la necesidad institucional que evidencia la existencia de un problema, usualmente asociado a una brecha de capacidad material); licitación y adjudicación; materialización de la inversión; operación y mantención; y, la baja, disposición final o enajenación del material militar y/o sistema de armas utilizado para dar solución a la brecha identificada. 6) Que, atendidas las alegaciones expuestas y los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que el informe requerido revelaría de modo explícito las fortalezas y debilidades del proceso auditado, así como las conclusiones y recomendaciones elaboradas por la consultora (cursos de acción a seguir por la institución), materializándose en concreto, en la elaboración de una matriz de riesgos del proceso auditado, respecto de materias vinculadas a solucionar problemas de brechas de capacidades militares (usualmente referidas a material militar y/o sistemas de armas utilizados por el Ejército). Sobre el particular, atendida la naturaleza del proceso auditado y objeto del informe solicitado, -a juicio de esta Corporación-, la publicidad de la información requerida vulnerará de modo cierto y específico, las capacidades estratégicas y militares que el país ha construido para la defensa nacional, y asimismo, el conocimiento por parte de terceros de la matriz de riesgos del proceso auditado (referido específicamente a la pre inversión e inversión de los materiales y elementos que conforman el potencial bélico del país), afectará el procedimiento relativo a la adquisición y mantenimiento de material bélico, cuestión que incluso pone en evidencia el potencial bélico del país. Por lo anterior, resulta plausible para este Consejo que la publicidad de la información requerida afectará con suficiente especificidad las potencialidades estratégicas que el uso de dicha información reviste para la Seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional. En dicho contexto, esta Corporación estima que la divulgación de la información requerida en su conjunto reviste un potencial de afectación suficiente para configurar la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, según los cuales se podrá denegar el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional (...)". 7) Que, a mayor abundamiento, sobre el particular, este Consejo ya se ha pronunciado sobre la afectación del bien jurídico protegido, esto es, la seguridad de la Nación, particularmente en lo relativo a la defensa nacional, considerando pertinente resguardar la información requerida en las decisiones de amparo Roles C137-13, C185-13, C2202-13, C839-17 y C1374-17, entre otras. 8) Que, por último, atendida la configuración de la causal de reserva descrita, en atención a la afectación del bien jurídico señalado, resulta inoficioso pronunciarse sobre la causal prescrita en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, igualmente alegada por la reclamada con ocasión de sus descargos. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Mario Rivero Campos, de 28 de agosto de 2017, en contra del Ejército de Chile, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, particularmente en lo referido a la defensa nacional, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mario Rivero Campos y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.