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<strong>DECISIÓN AMPARO C479-11</strong></p>
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Entidad Publica: Instituto de Salud Pública</p>
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Requirente: Mauricio Maureira Peñaloza</p>
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Ingreso Consejo: 18.04.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 266 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de julio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C479-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de marzo de 2011, mediante correo electrónico dirigido a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias del Instituto de Salud Pública de Chile (en adelante, indistintamente, ISP), don Mauricio Maureira Peñaloza formuló las siguientes consultas, acerca de la respuesta que dicho órgano le notificó con ocasión de una consulta anterior, relativa a la aplicación del Reglamento sobre la Elaboración de Preparados Farmacéuticos en Recetarios de Farmacia (D.S. N° 79, de 22 de enero de 2011, del Ministerio de Salud), el cual entrará en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación en el Diario Oficial:</p>
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a) Grado de avance de los documentos que deben ser dictados a propuesta del Instituto de Salud Pública –a saber, Farmacopea Farmacéutica Oficinal Oficial (FFOO), Normas para la Elaboración de Preparados Farmacéuticos en Recetario de Farmacia (NOEPF) y la nómina de los principios activos que pueden ser utilizados en los recetarios de farmacia para la elaboración de preparados farmacéuticos–.</p>
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b) Si estarán estos documentos disponibles antes de que empiece a regir el citado reglamento.</p>
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c) Identificación y experiencia en Recetario Magistral de los funcionarios que están elaborando estos documentos y de aquellos que elaboran el listado de principios activos autorizados.</p>
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d) ¿Qué sucede en el caso que el producto registrado ha sido discontinuado, pero contamos con la materia prima?</p>
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e) ¿Estará en el listado el principio activo badofeno o debemos preparar a los miles de pacientes que despachan otras dosis a partir del Lyoresil?</p>
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f) ¿Cómo se podrán preparar dosis más altas que la registrada?</p>
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g) ¿Existirá alguna instancia en donde vuestra sección de productos magistrales nos pueda asesorar en la aplicación de este reglamento?</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 18 de abril de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Instituto de Salud Pública, fundado en la falta de respuesta de dicho organismo. Además, indicó que el sitio electrónico del organismo no presenta ningún link o vínculo que permita realizar un seguimiento a su solicitud.</p>
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3) SUBSANACIÓN: Mediante Oficio N° 1004, de 27 de abril de 2011, el Director General de este Consejo requirió al solicitante remitir a esta Corporación copia de la solicitud y respuesta del organismo que dieron lugar a la solicitud objeto del presente amparo, lo que fue satisfactoriamente contestado el 4 de mayo del mismo año, mediante correo electrónico. Asimismo, envió copia de la respuesta que el Servicio le habría remitido, extemporáneamente, el 21 de abril de 2011.</p>
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Dicha respuesta, junto con sugerir al reclamante remitir sus consultas al Ministerio de Salud, indicó a éste que el ISP responderá a la tarea de elaborar los documentos técnicos consultados dentro de los plazos que acuerden las autoridades de Salud, y para su elaboración ha contado el apoyo técnico de grupos de trabajo constituidos en los últimos 5 años y desarrollado actividades con usuarios, tales como encuentros nacionales, simposios, talleres y mesas redondas.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo a la Directora del Instituto de Salud Pública mediante Oficio N° 1097, de 6 de mayo de 2011; quien el 13 de junio del mismo año remitió a este Consejo su Oficio Ord. N° 1208, formulando los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Argumenta que la presentación del reclamante no configura una solicitud de acceso a la información, ya que sus consultas se refieren a situaciones respecto de las cuales no existen documentos afinados, ni decisiones tomadas, de modo tal que no concurre en la especie la existencia de algún acto administrativo que contenga la información solicitada. A modo de ejemplo, señala que la pregunta relativa a la inclusión del principio activo badofeno, sólo podrá contestarse una vez dictado el acto administrativo correspondiente, pues antes de ello resulta incierta la decisión que adoptará la autoridad en este tópico.</p>
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b) Reconoce que contestó extemporáneamente la solicitud del reclamante, lo que obedeció a una confusión entre su solicitud y una consulta previa sobre los mismos tópicos.</p>
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c) Asevera que el organismo cuenta con un vínculo para hacer seguimiento a las consultas que le son formuladas, previo inicio de una sesión especialmente diseñada para los ciudadanos. Al efecto, acompaña copia de las secciones correspondientes de su sitio electrónico.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que mediante el D.S. N° 79, de 22 de enero de 2011, del Ministerio de Salud, se aprobó el Reglamento aplicable a la elaboración de preparados farmacéuticos en recetarios de farmacia, en cuya virtud deberán ser dictados por el Ministerio de Salud, a propuesta del Instituto de Salud Pública, las siguientes normas técnicas:</p>
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a) Farmacopea Farmacéutica Oficinal Oficial (FFOO). Según dispone el literal j) del artículo 6° del precitado reglamento, la FFOO es una «norma técnica oficial, aprobada por decreto supremo del Ministerio de Salud, dictado a propuesta del Instituto, dirigido al químico farmacéutico de farmacia, que contiene las monografías codificadas de fórmulas oficinales y que puede incluir también otros antecedentes de apoyo técnico y normativo para dicho profesional, así como las exigencias de control de calidad de materiales y preparados oficinales, condiciones de venta y otros».</p>
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b) Normas para la Elaboración de Preparados Farmacéuticos en Recetario de Farmacia (NOEPF). El literal m) del mismo artículo 6° dispone que se entenderá por ellas las «normas técnicas mínimas aprobadas por decreto supremo del Ministerio de Salud, dictado a propuesta del Instituto, referidas a todos los procedimientos que intervienen en la elaboración, almacenamiento y traslado de preparados farmacéuticos, para garantizar que su calidad sea uniforme y satisfactoria, dentro de los límites aceptados y vigentes para cada uno de ellos».</p>
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c) Nómina de los principios activos que pueden ser utilizados en los recetarios de farmacia para la elaboración de preparados farmacéuticos. El artículo 21 de precitado reglamento establece que «mediante decreto supremo del Ministerio de Salud, dictado a proposición del Instituto, se aprobará la norma técnica que contendrá la nómina de los principios activos que pueden ser utilizados en los recetarios de farmacia para la elaboración de preparados farmacéuticos. Dicha nómina podrá incorporar nuevos principios activos, a petición fundada de terceros interesados, quienes deberán suministrar ante el Instituto de Salud Pública antecedentes suficientes que respalden el uso eficaz y seguro de la sustancia que se desea incorporar».</p>
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2) Que, en suma, el reclamante ha solicitado la siguiente información sobre el proceso de elaboración de estas normas técnicas: (a) grado de avance; (b) si éstas estarán disponibles con anterioridad a la entrada vigencia del reglamento que ordena su dictación; y (c) la identificación de los funcionarios encargados de su elaboración, así como su experiencia en el Recetario Magistral –literales a), b) y c) de su solicitud–.</p>
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3) Que, según lo expuesto por el Instituto de Salud Pública en su respuesta, actualmente el Servicio se encuentra avocado a elaborar las precitadas nomas técnicas, con el apoyo técnico de grupos de trabajo formados por profesionales. En efecto, según se puede observar en su sitio electrónico, «la Sección de Productos Magistrales del Instituto de Salud Pública de Chile, como entidad encargada de velar por la calidad de preparados farmacéuticos elaborados en Farmacias, ha dirigido su acción al desarrollo de actividades tendientes a complementar el “Reglamento de preparados farmacéuticos elaborados en farmacias” documento en proceso de revisión final en el Ministerio de Salud» (http://www.ispch.cl/productos-magistrales).</p>
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Con todo, el Servicio ha indicado que las consultas del reclamante se refieren a situaciones respecto de las cuales no existen documentos afinados, ni decisiones tomadas, de modo tal que no concurriría en la especie la existencia de algún acto administrativo que contenga la información requerida.</p>
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4) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia dispone que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado y los procedimientos que se utilicen para su dictación. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, salvo las excepciones que establece dicho cuerpo legal, ninguna de las cuales ha sido invocada por el ISP en el presente caso.</p>
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5) Que, de conformidad con el artículo 3° de la Ley N° 19.880, sobre procedimiento administrativo, la información relativa al grado de avance de las normas técnicas consultadas comprende divulgar el estado de un procedimiento administrativo que concluirá en la adopción de una decisión formal por parte de la Administración, en cumplimiento de lo indicado por el Reglamento sobre la Elaboración de Preparados Farmacéuticos en Recetarios de Farmacia (D.S. N° 79, de 22 de enero de 2011, del Ministerio de Salud).</p>
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Por lo tanto, habiendo el legislador reconocido el carácter público de dichos procedimientos, la solicitud del reclamante se encuentra amparada por el derecho de acceso a la información pública.</p>
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6) Que las consultas acerca de si las normas técnicas en comento estarán disponibles a la ciudadanía con anterioridad a la entrada vigencia del reglamento –letra b) de la solicitud– y si el ISP generará instancias de asesoría con ocasión de su entrada vigencia –letra g) de la solicitud–, supone informar las etapas que comprende el procedimiento de elaboración de estas normas. Sin embargo, atendido que en sus descargos y observaciones el Servicio ha aseverado que no ha adoptado una determinación sobre el particular, toda vez que dichas nomas aún se encuentran en proceso de elaboración, deberá necesariamente concluirse que la información requerida resulta inexistente.</p>
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Por lo tanto, dichos requerimientos no dicen relación con el amparo a su derecho de acceso a la información pública, atendido a que se trata de una petición destinada a que la autoridad emita una declaración de voluntad o decisión sobre determinadas materias, lo que debe tramitarse conforme a las normas generales de los procedimientos administrativos —supletoriamente regidos por la Ley N° 19.880, de 2003— y no a través de la vía especialísima de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en cuanto a la identificación y experiencia de quienes participan en la elaboración de las normas técnicas objeto de la consulta del reclamante, cabe advertir que dicha información forma parte del currículum vítae de las personas, pues dicho documento es entendido, en su sentido natural y obvio, como la «[r]elación de los títulos, honores, cargos, trabajos realizados, datos biográficos, etc., que califican a una persona» (Diccionario de la Lengua Española, 22° ed.).</p>
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8) Que este Consejo ha sentado como criterio orientador que la esfera de privacidad de aquel personal empleado en la Administración del Estado, es más reducida que la del resto de las personas en virtud, precisamente, de las funciones que ejercen. En refuerzo de esta tesis se ha sostenido que la Ley N° 19.733, conocida también como la Ley de Prensa, en su artículo 30 califica como hechos de interés público los referentes al desempeño de funciones públicas (criterio reconocido en decisiones A47-09, de 15 de julio de 2009, A181-09, de 15 de julio de 2009, y C434-09, de 27 noviembre de 2009).</p>
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9) Que, en particular, en su decisión C95-10, de 29 de junio de 2010, este Consejo ha concluido que, si bien el currículum vítae contiene datos tales como el domicilio, RUT, trayectoria profesional y académica, que constituyen datos personales conforme a la definición de éstos del artículo 2°, letra f), de la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada (además, conforme a su artículo 4°, en relación a su artículo 20, dichos datos sólo pueden ser tratados o comunicados por los órganos de la Administración del Estado, fuera de sus competencias, previo consentimiento de su titular); tratándose del currículum vítae de aquel personal empleado en los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, sólo el acceso a dicha información en poder de la Administración del Estado permite a la ciudadanía evaluar las capacidades de la persona seleccionada para desempeñar su labor, resguardando el adecuado ejercicio de las funciones públicas.</p>
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Por lo tanto, tratándose de datos en poder de la Administración del Estado, relativos a las capacidades de personas a quienes se ha encomendado el desempeño de funciones públicas, de conformidad con el artículo 5° de la Ley de Transparencia, éstos antecedentes son públicos.</p>
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10) Que son datos necesarios para evaluar las capacidades para el desempeño de las labores encomendadas, los siguientes: trayectoria académica, profesional, laboral y aquellos que acrediten su capacidad, habilidades o pericia para ocupar el cargo público.</p>
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11) Que, por otra parte, el Servicio ha indicado que no se ha adoptado una decisión sobre la eventual incorporación del principio activo badofeno en la nómina o listado de principios activos que podrán ser utilizados en los recetarios de farmacia –letra e) de la solicitud–, razón por la cual la información requerida resultaría inexistente.</p>
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12) Que, analizadas las consultas del reclamante individualizadas en los literales d), e), f) y g) de su solicitud al tenor de lo dispuesto por el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, este Consejo advierte que dichos requerimientos del reclamante no dicen relación con el amparo a su derecho de acceso a la información pública –y por ende se rechazará en estos puntos-, toda vez que su presentación se limita a requerir al Instituto de Salud Pública:</p>
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a) Un pronunciamiento acerca de las consecuencias que derivarían de la aplicación del D.S. N° 79/2011, del Ministerio de Salud, en las hipótesis planteadas por el reclamante, a saber: que los productos registrados sean discontinuados o no se incorporé el principio activo badofeno a la nómina de principios activos que podrán ser utilizados en los recetarios de farmacia –letras d) y e) de la solicitud–; y</p>
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b) La elaboración de una explicación sobre las consecuencias normativas de la preparación de dosis más altas que las registradas de conformidad con el Reglamento –letra f) de la solicitud–.</p>
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En efecto, el objeto de dicho requerimiento consiste en que el organismo reclamado ejerza atribuciones que son propias de su función administrativa, lo que debe tramitarse conforme a las normas generales de los procedimientos administrativos —supletoriamente regidos por la Ley N° 19.880, de 2003— y no a través de la vía especialísima de la Ley de Transparencia, por tratarse de una manifestación del derecho de petición, destinado a que la autoridad emita una declaración de voluntad o decisión sobre determinadas materias.</p>
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13) Que, por último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, es menester representar a la Directora del Instituto de Salud Pública de Chile haber dado respuesta a la solicitud del reclamante con posterioridad a la interposición de su amparo al derecho de acceso a la información solicitada, lo que contraviene lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, conforme al cual, el jefe superior del servicio deberá pronunciarse sobre la solicitud en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Mauricio Maureira Peñaloza en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública de Chile:</p>
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a) Informar al reclamante el estado en que se encontraría el procedimiento que da lugar a la dictación de las siguientes normas técnicas cuya dictación ordena el Reglamento aplicable a la elaboración de preparados farmacéuticos en recetarios de farmacia: Farmacopea Farmacéutica Oficinal Oficial, Normas para la Elaboración de Preparados Farmacéuticos en Recetario de Farmacia y la nómina de los principios activos que pueden ser utilizados en los recetarios de farmacia para la elaboración de preparados farmacéuticos.</p>
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b) Informar al reclamante la identidad y experiencia de las personas empleadas por la Administración del Estado que participan en la elaboración de las precitadas normas técnicas.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé Nº 115, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública de Chile el no haber dado respuesta oportuna a la solicitud del reclamante, debiendo, en lo sucesivo, adoptar las medidas administrativas que permitan a su representada cumplir estrictamente los plazos legales.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Mauricio Maureira Peñaloza y a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don don Alejandro Ferreiro Yazigi. Se deja constancia que el Consejero Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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