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Decisión ROL C481-11

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Reclamante:	MARIANO DÍAZ MARTIN
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE FREIRE
Resumen del caso: Se dedujo amparo contra la Municipalidad de Freire, frente a la falta de respuesta a su solicitud de acceso a actos administrativos que permiten el funcionamiento de la farmacia o botiquín que funciona en el Consultorio comunal (autorización sanitaria, acreditación funcionarios, entre otros). El Consejo acoge el recurso, ordenando la entrega requerida de lo faltante, estimando la respuesta a la solicitud extemporánea. Por otra parte, estima que debería obrar en poder de la Municipalidad la autorización sanitaria respectiva, no obstante el establecimiento sea existente antes al año 2006, por aplicación del art. 122 del Código Sanitario.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/19/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C489-10 C490-10 C617-10 C422-10 C423-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Licitaciones
Descriptores analíticos:	Salud; Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO C481-11 Entidad Publica: Municipalidad de Freire Requirente: Mariano Díaz Martin Ingreso Consejo: 18.04.2011 En sesión ordinaria N° 273 de su Consejo Directivo, celebrada el 12 de agosto de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C481-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y la Ley N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; Ley N° 19.378, que aprueba el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipalizada; en el D.F.L. N° 725, de 1967, que aprueba el Código Sanitario; en el Decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados; en el Decreto N° 1.704, de 1993, del Ministerio de Salud, que contiene el reglamento para el ejercicio de las profesiones auxiliares de la medicina, odontología y química y farmacia; en el Decreto Nº 58, de 2008, de la Subsecretaría de Salud Pública, que aprueba normas técnicas básicas para la obtención de autorización sanitaria de los establecimientos asistenciales; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Mariano Díaz Martin, el 2 de marzo de 2011, por medio de correo electrónico, solicitó a la Municipalidad de Freire (en adelante también “la Municipalidad”) que le otorgara copia de los siguientes documentos: a) Autorización sanitaria de la farmacia o botiquín con el cual funciona el Consultorio. b) Resolución que acredite la especialidad en Farmacia de Auxiliares que trabajan actualmente en dicha unidad. c) Decreto Alcaldicio que aprobó la contratación de profesional farmacéutico, de 1° de marzo de 2008, según lo indicado en informe técnico Ordinario N° 297, de 4 de marzo de 2008, del Servicio de Salud Araucanía Sur. 2) FALTA DE RESPUESTA Y AMPARO: Don Mariano Díaz Martin, el 14 abril de 2011, dedujo, ante la Gobernación Provincial de Cautín, amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Freire fundado en la falta de respuesta a su solicitud de información, el cual ingresó a este Consejo el 18 de abril recién pasado. 3) DERIVACIÓN AL SISTEMA DE SALIDAS ANTICIPADAS DE RESOLUCIÓN DE AMPAROS: La Unidad de Promoción y Clientes de este Consejo, en virtud de lo acordado por su Consejo Directivo, en la sesión ordinaria N° 239, de 26 de abril de 2011, realizó gestiones ante la Municipalidad de Freire y la requirente a fin de obtener una salida anticipada a la resolución del presente amparo. Al respecto, consta lo siguiente: a) La Municipalidad de Freire, por medio de correo electrónico del 19 de mayo de 2011, remitió a este Consejo copia del Ordinario N° 79, de 3 de mayo de 2011, del Departamento de Salud de dicha entidad edilicia, el cual se refiere a la información requerida por el Sr. Díaz Martin, en el cual se indica, en resumen, lo siguiente: i. Respecto a la autorización sanitaria de la farmacia o botiquín del Consultorio, sostiene que «[l]os establecimientos existentes con antelación al año 2006, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del D.S. Nº 152, del 2005 del Ministerio de Salud, no requerirán nueva autorización sanitaria». ii. En relación a las resoluciones que acreditan la especialidad en Farmacia de Auxiliares que trabajan en la farmacia o botiquín del Consultorio, señala que «[l]a ley 19.378, dentro de los requisitos para la Categoría C Técnico en Enfermería y Categoría D Auxiliares Paramédicos establece que pueden desempeñarse en las Unidades de Farmacia dentro de los Centros de Salud Familiar, por lo cual ambos funcionarios cumplen con lo exigido en la ley». iii. Por último, con respecto al Decreto Alcaldicio que aprobó la contratación de profesional Farmacéutico, de 1° de marzo de 2008, señala que «[d]urante el periodo mencionado por el Sr. Díaz Martin no se contrató profesional Químico Farmacéutico desempeñando la función un profesional designado desde la Dirección para desempeñar estas funciones de acuerdo a lo estipulado en la Norma Técnica Nº 12, Norma Nº 3 punto Nº 2.3.». Adjunta copia del Decreto N° 41, de 1° de abril de 2008. b) Este Consejo remitió al requirente, por correo electrónico del 20 de mayo de 2011, copia del Ordinario N° 79, de 3 de mayo de 2011, del Departamento de Salud de la Municipalidad de Freire, así como del Decreto N° 41, de 1° de abril de 2008, de dicha entidad edilicia. c) El Sr. Díaz Martin, por medio de correo electrónico del 24 de mayo de 2011, manifestó su disconformidad con la información enviada, ya que «[n]o se ha dado cumplimiento a ninguno de los requerimientos presentados infringiendo abiertamente lo señalado en la ley 20.285 puesto que lo se solicita son documentos y no argumentos». Al respecto, señala que la autorización sanitaria para la farmacia o botiquín del consultorio de la Municipalidad de Freire debe constar y ser respaldado «[c]on un documento técnico que señale claramente que se cumplen condiciones mínimas de calidad y seguridad para el paciente…», agregando que no se le han otorgado copias de las resoluciones que certifiquen especialidad en Farmacia de los funcionarios que trabajan en dicha Farmacia o Botiquín y, por último, que «[h]e solicitado copia del documento que aprobó la contratación de un profesional Q. Farmacéutico a partir del 01.03.08 según informa el Director del Servicio de Salud según oficio N° 297 del 4.03.08. Al contrario, en la respuesta se da a conocer la contratación de un médico-cirujano en farmacia ignorando lo dispuesto en el Código Sanitario art. 112 y 114 que lo prohíbe expresamente». 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 1268, de 27 de mayo de 2011, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Freire, quien evacuó el traslado conferido por medio del Ordinario N° 364-128, de 29 de junio de 2011, informando que se dio respuesta al requirente enviándole, por correo electrónico, el Ordinario N° 79, de 3 de mayo de 2011, del Departamento de Salud de dicha entidad edilicia y copia del Decreto N° 41, de 1° de abril de 2008, de dicha entidad edilicia, cuyo contenido ya fue detallado en el punto anterior de esta parte expositiva. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, el presente amparo, fue deducido en razón de que la Municipalidad de Freire no dio respuesta a la solicitud de información del Sr. Díaz Martin dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, hecho que no fue rebatido ni desvirtuado por dicho órgano al evacuar el traslado conferido por este Consejo, sino por el contrario, señaló que dio respuesta al requirente enviándole, por correo electrónico, el Ordinario N° 79, de 3 de mayo de 2011, del Departamento de Salud de dicha entidad edilicia, esto es, por medio de un documento emitido 23 días hábiles después de haber expirado dicho plazo, actitud que supone una infracción al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, por cuanto no se evacuó dicha respuesta dentro del plazo previsto en su artículo 14, cuestión que será representada al Alcalde de la Municipalidad de Freire. 2) Que, atendido que el órgano requerido, en el marco de las gestiones realizadas para obtener una salida anticipada a la resolución del presente amparo, respondió en forma extemporánea la solicitud de información del Sr. Díaz Martín, este Consejo analizará dicha respuesta a fin de determinar si procede o no tener por entregada la información. 3) Que, previo al análisis de cada requerimiento en particular, cabe tener a la vista lo señalado por la Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 22.256, de 29 de abril de 2009, mediante el cual se pronuncia sobre las normas aplicables a las farmacias y botiquines –recintos en que pueden ser mantenidos productos farmacéuticos, destinados al uso interno de clínicas, maternidades, casas de socorro, campamentos mineros, termas, postas médicas, cuarteles, navíos, cooperativas de consumo, clínicas veterinarias y otros establecimientos– pertenecientes a los establecimientos públicos de salud, indicando que «[e]l artículo 8° del decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados, define a las farmacias como "todo establecimiento o parte de él, destinado a la venta de productos farmacéuticos y alimentos de uso médico; a la confección de productos farmacéuticos de carácter oficinal y a los que se preparen extemporáneamente conforme a fórmulas magistrales prescritas por profesionales legalmente habilitados; y al fraccionamiento de envases clínicos de productos farmacéuticos", conforme a las normas que imparta el Ministerio de Salud», agregando que «[l]a descripción contenida en el recién citado artículo 8° resulta aplicable a las secciones de farmacia que funcionan en los establecimientos públicos de salud, puesto que en ellas se lleva a efecto una o más de las actividades a que se refiere esa disposición, aún cuando no realizan el expendio directo al público de los productos de que se trata», lo que es corroborado por «[l]o establecido en el artículo 11 del aludido texto normativo, de conformidad con el cual "las Farmacias pertenecientes a los establecimientos médico-asistenciales del sector público y privado estarán sujetas a las disposiciones del presente reglamento, con excepción de las contenidas en el Párrafo V" del Título II de ese reglamento, apartado que se refiere a los horarios y turnos de funcionamiento respectivos», concluyendo que «[l]as farmacias pertenecientes a los establecimientos públicos de salud deben someterse a las normas que sobre la materia se encuentran contenidas en el Código Sanitario y en el decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud… sin perjuicio de las reglas especiales que para los botiquines establecen los artículos 74 y siguientes del aludido decreto N° 466, de 1984, recintos en que pueden ser mantenidos productos farmacéuticos, destinados al uso interno de las entidades que enumera dicho precepto, esto es, "clínicas, maternidades, casas de socorro, campamentos mineros, termas, postas médicas, cuarteles, navíos, cooperativas de consumo, clínicas veterinarias y otros establecimientos"». 4) Que, en cuanto al requerimiento consignado en el literal a) de la solicitud de acceso, referido a la autorización sanitaria de la farmacia o botiquín con el cual funciona el Consultorio Municipal de Freire, debe tenerse presente que el inciso primero del artículo 122 del Código Sanitario –conforme a la redacción establecida por el Decreto Ley N° 1085, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial del 10 de julio de 1975– dispone que «[n]inguna farmacia, droguería o laboratorio de productos farmacéuticos podrá instalarse, funcionar o trasladarse sin autorización del Servicio Nacional de Salud». Asimismo, conforme al artículo 2° del Reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados, corresponde a los Servicios de Salud autorizar la instalación o el funcionamiento y el traslado de las farmacias, almacenes farmacéuticos, droguerías, depósitos de productos farmacéuticos humanos, veterinarios y dentales y botiquines, «[i]nspeccionarlos y velar porque ellos cumplan las disposiciones relativas a la materia que se contienen en el Código Sanitario, en este reglamento y en las normas técnicas que apruebe el Ministerio de Salud» 5) Que lo informado respecto al requerimiento en comento por la Municipalidad reclamada, en orden a que los establecimientos existentes antes del año 2006 no requerirán autorización sanitaria, lleva necesariamente a concluir que la existencia del Consultorio Municipal de Freire es anterior al año 2006. Por su parte, el Decreto Nº 58, de 2008, de la Subsecretaría de Salud Pública, que aprueba normas técnicas básicas para la obtención de autorización sanitaria de los establecimientos asistenciales, dispuso en el numeral 1.1 de su artículo único que los establecimientos asistenciales públicos inaugurados a partir del 8 de febrero de 2006, deben obtener una autorización sanitaria, eximiendo de tal trámite a aquellos que cuya existencia es previa a esa fecha, como ocurre en la especie. Que no obstante todo lo anterior, a juicio de este Consejo, resulta plenamente aplicable en el presente caso lo dispuesto en el inciso primero del artículo 122 del Código Sanitario –norma cuya vigencia es anterior al Decreto Nº 58, de 2008, de la Subsecretaría de Salud Pública, ya que su redacción actual fue establecida en 1975–, conforme al cual «[n]inguna farmacia, droguería o laboratorio de productos farmacéuticos podrá instalarse, funcionar o trasladarse sin autorización del Servicio Nacional de Salud», motivo por el cual es forzoso concluir que la autorización sanitaria solicitada por el requirente debería obrar en poder del órgano requerido. En consecuencia, este Consejo a acogerá el presente amparo, en este punto, y requerirá a la Municipalidad reclamada que entregue una copia de dicha autorización al Sr. Díaz Martin, previo pago de los costos de reproducción, a menos que dicha resolución no obre en su poder, en cuyo caso deberá declararlo expresamente e informarlo al requirente conjuntamente a las razones motivan este hecho. 6) Que, en relación al requerimiento consignado en el literal b) de la solicitud de acceso, referido a la resolución que acredite la especialidad en Farmacia de Auxiliares que trabajan actualmente en la farmacia o botiquín del Consultorio Municipal de Freire, deben tenerse a la vista las disposiciones del Decreto N° 1.704, de 1993, del Ministerio de Salud, que contiene el reglamento para el ejercicio de las profesiones auxiliares de la medicina, odontología y química y farmacia, respecto de cual, la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 22.256, de 2009, ha señalado que éste«[e]n su artículo 5°, precisa que se entenderá por auxiliar paramédico de farmacias al personal de colaboración con el químico farmacéutico, que ha sido capacitado a través de un curso normado por el Ministerio de Salud, "para desempeñarse en actividades de Farmacia, supervisadas en forma permanente por dicho profesional, en acciones de protección, fomento, recuperación y rehabilitación de la salud en farmacias de establecimientos médicos asistenciales del sector público y privado"», afirmando que «[l]as disposiciones de este reglamento no resultan aplicables a las personas que obtengan los títulos respectivos por estudios efectuados sea en Liceos Técnico Profesionales, como también, en Centros de Formación Técnica u otros establecimientos de educación superior reconocidos oficialmente, toda vez que "conforme al ordenamiento jurídico quienes están en posesión de un título otorgado por tales entidades se encuentran habilitados para ejercer su especialidad sin necesidad de satisfacer otros supuestos de conocimiento o competencia"» y agrega que «[e]l artículo 28 del Decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados dispone que "se dará el calificativo de Auxiliar de Farmacia a toda persona que ingrese a una farmacia en calidad de tal, para desempeñarse bajo la supervisión del Director Técnico y cuente con la correspondiente inscripción" ante la autoridad sanitaria, para lo cual debe acreditar haber rendido satisfactoriamente el 2° año de enseñanza media o estudios equivalentes, presentar un certificado de antecedentes y suscribir un contrato de trabajo». 7) Que, por otra parte, de lo dispuesto en los artículos 5° a 9° de la Ley N° 19.378, que aprueba el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipalizada, se desprende que las entidades administradoras de los establecimientos de salud municipalizada, a fin de determinar la categoría en que debe ser encasillado el personal que se desempeña en dichos establecimientos, deben verificar que ellos cuenten con los títulos profesionales o técnicos que dichas normas indican o con las capacitaciones que se establecen, de tal suerte que, en la especie, los antecedentes que acrediten que el personal que labora en la farmacia o botiquín del Consultorio Municipal de Freire cumple con los requisitos indicados en el Decreto N° 1.704, del Ministerio de Salud, deben obrar en poder de la Municipalidad de Freire, en el entendido que la solicitud en análisis debe entenderse referida a la información que dé cuenta de las competencias en farmacia de los auxiliares que se desempeñan en la farmacia o botiquín del Consultorio Municipal de Freire, de modo que, atendido que la Municipalidad no ha proporcionado al requirente ningún documento que acredite las competencias del personal que labora en el recinto a que se hacho referencia, se acogerá en este punto el amparo y se requerirá a la entidad edilicia reclamada que entregue al requirente copia de dichos antecedentes, tarjando toda aquella información que constituyan datos personales o sensibles, conforme a las normas de la Ley N° 19.628, previo pago de los costos de reproducción, salvo que no posea dicha información, en cuyo caso deberá declararlo expresamente, informando al requirente 8) Que, en lo que respecta al requerimiento del literal c) de la solicitud de acceso, referida a copia del Decreto Alcaldicio de 1° de marzo de 2008, que habría aprobado la contratación de un profesional farmacéutico, la Municipalidad informó al requirente, en el marco de las gestiones realizadas por este Consejo para obtener una salida anticipada al presente amparo, que durante dicho periodo no contrató a un químico farmacéutico, remitiendo copia del Decreto N° 41, de 1° de abril de 2008, por medio del cual la Municipalidad designa como encargada del Servicio de Farmacia del Departamento de Salud a doña Pamela Riquelme Cifuentes, médico cirujano, categoría A nivel 15, lo que permite concluir que el órgano reclamado no posee la información requerida, razón por la cual acogerá el presente amparo y se tendrá por contestado, en forma extemporánea, este punto de la solicitud de información. 9) Que, por todo lo razonado, se acogerá el presente amparo, sin perjuicio de lo cual se tendrá por contestado en forma extemporánea el requerimiento que dice relación con la solicitud de copia del Decreto Alcaldicio de 1° de marzo de 2008, y se requerirá a la Municipalidad de Freire que entregue al reclamante copia de la autorización sanitaria de la farmacia o botiquín que funciona en el Consultorio Municipal de dicha comuna, así como de los antecedentes que den cuenta de las competencias en farmacia de los auxiliares que se desempeñan en dicha farmacia o botiquín tarjando toda aquella información que constituyan datos personales o sensibles, conforme a las normas de la Ley N° 19.628, previo pago de los costos de reproducción, salvo que no posea dichos antecedentes, en cuyo caso deberá declararlo expresamente e informarlo al Sr. Martin Díaz. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y E), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el presente amparo, deducido por don Mariano Díaz Martin en contra de la Municipalidad de Freire, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes, sin perjuicio de lo cual se tendrá por contestada, en forma extemporánea, la solicitud que ha dado origen al presente amparo sólo en lo que dice relación con la copia del Decreto Alcaldicio de 1° de marzo de 2008 requerido. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Freire que: a) Entregue a don Mariano Díaz Martin copia de la autorización sanitaria de la farmacia o botiquín que funciona en el Consultorio Municipal de dicha comuna, así como de los antecedentes que den cuenta de las competencias en farmacia de los auxiliares que se desempeñan en dicha farmacia o botiquín tarjando toda aquella información que constituyan datos personales o sensibles, conforme a las normas de la Ley N° 19.628, previo pago de los costos de reproducción, salvo que no posea dichos antecedentes, en cuyo caso deberá declararlo expresamente e informarlo al requirente. b) Cumpla con lo anterior dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Subsecretario del Interior la infracción al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, por cuanto no evacuó respuesta a la solicitud de acceso de la especie dentro del plazo previsto en su artículo 14, a efectos de que adopte la medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes de información que le sean presentadas. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Mariano Díaz Martin y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Freire. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.