Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3399-17

Reclamante:	ANGÉLICA JELVEZ
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "Tabla identificando, porcentaje de los portafolios de los fondos de pensiones, custodiado a nivel nacional y exterior, al último día hábil del primer mes de cada año, a contar del año 2000 y hasta el 2017 (tabla: Día/Mes/Año, %Ext, %Nac), como así también el procedimiento utilizado por la respectiva unidad de esta superintendencia, para fiscalizar la custodia extranjera y nacional de los portafolios de los fondos de pensiones". El Consejo rechaza el amparo, por la inexistencia de la información solicitada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/31/2018
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09
Jurisprudencia a:	C3346-17
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C3399-17 Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP). Requirente: Angélica Jelvez. Ingreso Consejo: 28.09.2017. En sesión ordinaria N° 863 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de enero de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3399-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de agosto de 2017, doña Angélica Jelvez, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, la siguiente información: "Tabla identificando, porcentaje de los portafolios de los fondos de pensiones, custodiado a nivel nacional y exterior, al último día hábil del primer mes de cada año, a contar del año 2000 y hasta el 2017 (tabla: Día/Mes/Año, %Ext, %Nac), como así también el procedimiento utilizado por la respectiva unidad de esta superintendencia, para fiscalizar la custodia extranjera y nacional de los portafolios de los fondos de pensiones". 2) RESPUESTA: Por medio de oficio N° 22.035, de fecha 27 de septiembre de 2017, el órgano señaló en síntesis, lo siguiente: a) El servicio no cuenta con la tabla solicitada para la fecha indicada -al último día hábil del primer mes de cada año-. Esa información sólo se encuentra en forma trimestral -a fines de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año- en los estados financieros de los fondos de pensiones de todas las administradoras. b) Para tal efecto, se debe ingresar a la web -www.spensiones.cl- e ingresar a centro de estadísticas, sistema de capitalización individual, estadísticas financieras de los fondos de pensiones y en el informe financiero se podrá seleccionar el trimestre a consultar, luego deberá buscar la nota N° 6, denominada "Custodia de las carteras de inversiones", en el archivo PDF de cada estado financiero de los fondos de pensiones. c) Construir la tabla para la solicitante, involucraría utilizar los archivos que son remitidos diariamente por el Depósito Central de Valores (DCV), por los bancos extranjeros y por los bancos custodios extranjeros a la Superintendencia, respecto de la custodia mantenida de los instrumentos de los fondos de pensiones, información que no se puede entregar por contener antecedentes reservados de las transacciones de los fondos de pensiones, que es estratégica para cada administradora. De hecho, frente a dicha información, las AFP Cuprum S.A., AFP Modelo S.A. y AFP Capital S.A., se opusieron en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. d) A su vez, en relación al procedimiento consultado, este consiste en que el Depósito Central de Valores (DCV) remite diariamente a la superintendencia, vía transmisión electrónica, archivos con la custodia mantenida por cada uno de los fondos de pensiones de cada administradora. La fiscalización que se realiza corresponde a un pareo en línea entre lo enviado por el DCV y la información con que cuenta la Superintendencia de las carteras de inversiones. e) Respecto de la custodia extranjera, la información de posiciones y saldos de cuentas corrientes extranjeras se obtiene directamente desde los sitios webs de dichas entidades y, en el caso de uno de los bancos custodios, a través del envío diario de esta información mediante correo electrónico. La fiscalización consiste en realizar un pareo entre las posiciones custodiadas y los saldos informados de las cuentas corrientes mantenidas por los fondos de pensiones y de cesantía en el extranjero, y los registros que tiene la superintendencia respecto de las carteras de inversión. 3) OPOSICIÓN DE TERCEROS: Siendo debidamente emplazados por el órgano, los terceros interesados indicaron en resumen, lo que sigue: a) AFP Hábitat S.A.: Refirió que la tabla requerida se puede extraer directamente desde la nota 6 de los estados financieros de los fondos de pensiones, que se entrega y publica desagregada a nivel nacional e internacional en la web de la superintendencia. b) AFP Modelo S.A.: Se opone a la entrega de lo pedido, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectarse sus derechos económicos y comerciales, dentro de los cuales se encuentran sus estrategias que no han sido divulgadas, pudiendo ser usadas por un competidor. c) AFP Cuprum S.A.: Se opone a la entrega por afectarse sus derechos económicos y comerciales. Además, señaló que el artículo 154, letra d), del decreto ley N° 3.500, prohíbe la comunicación de información concerniente a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta de cualquiera de los fondos de pensiones a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la administradora. Lo requerido es secreto, debido a que contiene información relacionada con la adquisición o enajenación de los activos de propiedad de los fondos de pensiones. Además, ha sido objeto de razonables esfuerzos por mantener su reserva, en la medida que la administradora tiene establecidos mecanismos de resguardo de la información contenida en los informes diarios. Finalmente, lo pedido tiene un valor comercial por ser secreta, pues la superintendencia ha dispuesto que las carteras de los fondos de pensiones no sean conocidas por el mercado sino hasta que transcurra un plazo razonable para evitar el efecto manada. d) AFP Capital S.A.: Se opone a la entrega de la tabla solicitada, señalando que la Ley de Transparencia no se les aplica, en razón de su calidad de sociedad anónima. Sostuvo que lo solicitado es reservado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto entregar lo solicitado afectaría el rendimiento de los multifondos y el funcionamiento del sistema de pensiones, como asimismo, su derecho de propiedad. e) AFP Planvital S.A.: No se opuso a la entrega de la información requerida. f) AFP Provida S.A.: No se opuso a la entrega de la información requerida. 4) AMPARO: El 28 de septiembre de 2017, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, referente a la tabla descrita en el numeral 1°, precedente. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficio N° E3636, de fecha 10 de octubre de 2017. Posteriormente, por medio de oficio N° 24.375, de 20 de octubre de 2017, el órgano reiterando lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, lo siguiente: a) El servicio no cuenta con la tabla solicitada para la fecha indicada -al último día hábil del primer mes de cada año-. Esa información sólo se encuentra en forma trimestral, esto es, a fines de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año. b) Construir la tabla para la solicitante, involucraría utilizar los archivos que son remitidos diariamente por el Depósito Central de Valores (DCV). Dicha información es de carácter confidencial, puesto que devela aspectos estratégicos acerca del desarrollo de la actividad económica de las AFP, y su entrega vulneraría derechos de carácter comercial o económico de esas entidades. c) En la decisión amparo Rol N° 476-17, el Consejo rechazó el reclamo, en el cual se solicitaban los archivos electrónicos diarios para el período agosto de 2010 a mayo de 2016 de la custodia mantenida de instrumentos de los fondos de pensiones y de cesantía, archivos electrónicos diarios de idéntica naturaleza de los requeridos en la presente solicitud. Procede, en consecuencia, que se aplique el mismo criterio del señalado caso, y que se rechace la solicitud de la requirente. d) Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la ley N° 20.255, "El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberán guardar reservo y secreto absolutos de las informaciones de los cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores. Asimismo, deberán abstenerse de usar dicho información en beneficio propio o de terceros". e) Respecto de la custodia nacional, el archivo remitido por el DCV denominado custodia mantenida de los fondos de pensiones y de cesantía, corresponde a un archivo en el cual se presenta el stock (unidades finales) de cada instrumentos que compone la cartera de inversión de un fondo de pensiones al final de cada día, y el flujo diario a las transacciones de los fondos de pensiones, como por ejemplo, compras y ventas. Ambos corresponden a información reservada por los siguientes motivos: i. De entregarse la información del stock diario de custodia en el DCV, se podrían deducir las compras y ventas efectuadas diariamente de cada uno de los fondos de pensiones, por lo que, a su vez, permitiría deducir la estrategia de inversión de la administradora. Adicionalmente, contiene el precio de los instrumentos de renta fija elaborados por la superintendencia los cuales no son públicos de acuerdo a los contratos suscritos con los proveedores de dicha información. ii. De entregarse la información del flujo diario indicado, se tendría acceso a los precios de transacciones de cada uno de los instrumentos transados en determinado día, lo cual, es información estratégica de cada administradora por ser producto de la negociación que realiza cada una. iii. Respecto de la custodia extranjera tanto a nivel de bancos extranjeros como de bancos custodios extranjeros, la información requerida recae sobre unidades nominales de cada instrumento custodiado en el extranjero, que no es pública y tampoco es difundida en el sitio web de la superintendencia. Las unidades nominales de un instrumento es información estratégica, pues con la actualización de precios permite hacer estimaciones de las posiciones futuras de la competencia y por ende, la estrategia de inversión de otras administradoras y otros inversionistas. Por todo lo anterior, se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros involucrados, esto es, a AFP Cuprum S.A., AFP Modelo S.A. y a AFP Capital S.A., mediante los oficios Nos E3637, E3638 y E3639, todos de fecha 10 de octubre de 2017. Los precitados terceros, formularon sus observaciones y descargos señalando, en síntesis, lo siguiente: a) AFP Modelo S.A.: Mediante presentación ingresada con fecha 25 de octubre de 2017, reiteró lo señalado en su oposición, en orden a la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Señaló además, que si bien la administradora cumple con su obligación de entregar la información que corresponda a su organismo regulador, por mandato de la normativa que rige a las administradoras de fondos de pensiones, ello en ningún caso puede ser interpretado como un consentimiento por parte de AFP Modelo a la entrega de dicha información a terceros. b) AFP Cuprum S.A.: Por medio de presentación ingresada con fecha 14 de noviembre de 2017, reiterando lo señalado en su oposición, alegó la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. c) AFP Capital S.A.: A la fecha, no consta que haya evacuado descargos en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información consistente en una tabla identificando porcentaje de los portafolios de los fondos de pensiones, custodiado a nivel nacional y exterior, al último día hábil del primer mes de cada año, a contar del año 2000 y hasta el 2017, de conformidad a lo anotado en el numeral 1°, de lo expositivo. 2) Que, al efecto, el órgano con ocasión de su respuesta y descargos, aclaró que no cuenta con la tabla solicitada para la fecha indicada -al último día hábil del primer mes de cada año-, aclarando que lo único que obra en su poder, es una tabla que se encuentra publicada en la web de la Superintendencia en forma trimestral -a fines de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año- en los estados financieros de los fondos de pensiones de todas las administradoras. 3) Que, de conformidad a lo dispuesto en el compendio de normas del sistema de pensiones, específicamente, en el libro IV, título VII, letra c), sobre los informes financieros de los fondos de pensiones, en su presentación, se establece que: "Las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán entregar trimestralmente a esta Superintendencia un informe financiero conjunto para todos los tipos de Fondos de Pensiones que administran, con los datos requeridos en el formato que se adjunta como anexo a este Título". Luego, en el capítulo II, del libro, título y letra ya señalados, se precisa que: "Los estados financieros de los Fondos de Pensiones deberán ser acompañados por notas explicativas, (...) las que formarán parte integrante de ellos". Seguidamente, la nota explicativa N° 6, establece que se deberán informar en la forma ahí expuesta, la "custodia de las carteras de inversiones", en donde se contiene la información referente a la materia consultada, la que de acuerdo a la normativa antes expuesta, debe ser informada trimestralmente y con los cuadros e indicadores que ahí se describen, los que no se condicen con las características exigidas por la solicitante en el numeral 1°, de lo expositivo. 4) Que, en efecto, dicha tabla de acuerdo a la normativa antes mencionada, debe contener lo siguiente: 5) Que, en mérito de lo anterior, se debe señalar que la solicitante ha requerido en definitiva una tabla que no obra en poder del órgano, hecho que queda de manifiesto en el considerando precedente. Al respecto, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede, no resulta procedente requerir a la superintendencia que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder, razón por la cual, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo. 6) Que, en otro orden de ideas, tanto el órgano como las administradoras de fondo de pensiones, en el supuesto de ordenarse la confección de la información en la forma requerida, señalaron que se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, alegación respecto de la cual este Consejo no se referirá en la medida que, como se dijo, la mencionada información no existe, considerando además que no corresponde imponerle a la reclamada la obligación de elaborar o sistematizar información como la solicitada, por cuanto el artículo 5° de la Ley de Transparencia dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, situación que no ocurre en la especie. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Angélica Jelvez en contra de la Superintendencia de Pensiones, por la inexistencia de la información consistente en una tabla identificando porcentaje de los portafolios de los fondos de pensiones custodiado a nivel nacional y exterior, al último día hábil del primer mes de cada año, a contar del año 2000 y hasta el 2017 (tabla: Día/Mes/Año, %Ext, %Nac), conforme los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Angélica Jelvez, al Sr. Superintendente de Pensiones y a AFP Capital S.A., AFP Cuprum S.A., y AFP Modelo S.A, estas últimas en su calidad de terceros interesados en este amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.