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DECISIÓN AMPARO ROL C3512-17</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Evaluación Social.</p>
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Requirente: Juan Carlos Bulnes Concha.</p>
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Ingreso Consejo: 05.10.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 866 del Consejo Directivo, celebrada el 2° de febrero de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3512-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de agosto de 2017, don Juan Carlos Bulnes Concha, solicitó a la Subsecretaría de Evaluación Social, la siguiente información: "todos los antecedentes existentes en su repartición o cualquiera de sus organismos dependientes en relación con el proyecto denominado Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68, que figura entre los proyectos en agenda bajo el sistema de concesiones de obras públicas en la página web www.concesiones.cl, en adelante el Proyecto. Según la referida página web, el llamado a licitación de este proyecto sería durante segundo semestre 2017 y corresponde a una "iniciativa privada". Sin limitar la generalidad de lo anterior, la solicitud incluye, pero no se limita, todos los estudios, informes, opiniones, actos administrativos y correspondencia en relación con la evaluación de la rentabilidad social del Proyecto, así como los oficios y comunicaciones intercambiadas entre el MOP y el Ministerio de Desarrollo Social o sus organismos dependientes, en relación con el Proyecto, incluyendo el respectivo análisis y calificación técnico-económico o social y, en general, todos los antecedentes relacionados con el proceso de evaluación, acompañando una copia del expediente respectivo".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de carta N° 3752, de fecha 31 de agosto de 2017, el órgano indicó en resumen, lo siguiente:</p>
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a) En el caso de los proyectos que provienen desde la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP) del Ministerio de Obras Públicas (MOP), esta Subsecretaría se encarga de emitir un pronunciamiento respecto de la evaluación social a partir de los antecedentes entregados exclusivamente para estos fines, los cuales son de carácter reservado, conforme al artículo 21 N° 1, letra b), de la ley N° 20.285, por cuanto se trata de antecedentes previos a la adopción de una resolución, cuya publicidad podría afectar el proceso de licitación actualmente en curso, sin perjuicio que se hagan públicos una vez adoptada la respectiva decisión.</p>
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b) En consideración a las responsabilidades, competencias y atribuciones de la CCOP ya mencionada, referente a la posesión y entrega de documentación y/o información materia de la presente consulta, se derivó la solicitud a la Subsecretaria de Obras Públicas, que es el órgano competente en la materia, para el caso que disponga de la información solicitada.</p>
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3) DERIVACIÓN DE LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN: Por medio de ordinario N° 3751, de fecha 31 de agosto de 2017, el órgano requerido derivó la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) AMPARO: El 5 de octubre de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Evaluación Social, fundado en lo siguiente:</p>
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a) De manera equivocada e improcedente, se alega la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la ley N° 20.285. La evaluación de rentabilidad social constituye el acto administrativo por medio del cual la Subsecretaría de Evaluación Social cumple la función u obligación legal de emitir un pronunciamiento respecto de un proyecto de inversión. En la especie, dicha evaluación ya existe, no quedando más trámites pendientes por realizar por la cartera ministerial en cuestión.</p>
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b) La derivación constituye una infracción al derecho a la información que asiste a cualquier ciudadano, por cuanto la misma autoridad que deriva nuestra solicitud a un tercero "para el caso que disponga la información solicitada" es la autoridad que tiene esa información y que generó el acto administrativo que no quiere dar a conocer.</p>
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c) La información solicitada efectivamente existe y que se encuentra en poder de la autoridad pública requerida, por ser ella quien elaboró el informe de rentabilidad social el cual constituye un acto administrativo, por contener en sí una declaración formal de voluntad de la Administración del Estado. Si el pronunciamiento de la Subsecretaría de Evaluación Social sirve, eventualmente, para que el MOP o cualquier otro organismo dicte posteriormente otro acto administrativo, ello no altera la naturaleza del acto administrativo ya emitido al respecto por la Subsecretaría.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social, mediante oficio N° E3703, de fecha 17 de octubre de 2017.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 4663, de 2 de noviembre de 2017, el órgano en síntesis, refirió lo siguiente:</p>
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a) En la respuesta entregada, no se denegó el acceso a la información, sino que se derivó el requerimiento al órgano de la administración del Estado que es el responsable de la información requerida, esto es, el Ministerio de Obras Públicas.</p>
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b) A la Subsecretaría de Evaluación Social le corresponde evaluar las iniciativas de inversión que solicitan financiamiento del Estado, para determinar su rentabilidad social, velando por la eficacia y eficiencia del uso de los fondos públicos, de manera que respondan a las estrategias y políticas de crecimiento y desarrollo económico y social que se determinen para el país. A su turno la realización de estudios de preinversión y los proyectos de inversión a ejecutarse mediante sistema de concesión deberán contar, como documento interno de la administración, con un informe emitido por el Ministerio de Desarrollo Social. En el caso de los proyectos de inversión, el informe deberá estar fundamentado en una evaluación técnica y económica que analice su rentabilidad social.</p>
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c) De esta manera, el Ministerio de Desarrollo Social, al hacer uso de esta facultad legal, se transforma en informante dentro de un proceso de mayor envergadura, que lleva adelante la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP) del Ministerio de Obras Públicas (MOP).</p>
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d) Naturalmente, el órgano responsable de todo el proceso, incluida la documentación que se incorpora, sus fundamentos y resoluciones, es aquel que lleva adelante la concesión, y es a él a quien le corresponde dar publicidad a dichos antecedentes. Más aún, teniendo presente que el informe de evaluación emitido por este órgano constituye un documento interno de la administración, por lo cual sin duda, es al órgano que lleva adelante todo el proceso de concesión a quien le corresponde evaluar la pertinencia de la entrega de la información contenida en dicha licitación.</p>
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e) Asimismo, es menester tener presente también que se trata de un proceso de licitación aún pendiente en su decisión final, por lo que entregar antecedentes por esta vía pueda afectar el proceso licitatorio mismo, en el sentido que en dichos procesos debe existir una igualdad de condiciones entre los oferentes, por lo que la información requerida se encuentra dentro de la causal legal de reserva de la información contenida en el Artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley N° 20.285, por cuanto se trata de antecedentes previos a la adopción de una resolución, cuya publicidad podría afectar el proceso de licitación actualmente en curso.</p>
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f) En suma, no se efectuó una denegación de acceso a la información, sino hizo una derivación del requerimiento al órgano de la administración, competente en la materia.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 17 de enero de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó a la Subsecretaría de Obras Públicas -órgano derivado y no reclamado en este amparo- que hiciera envío a esta Corporación de la respuesta entregada al solicitante.</p>
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Posteriormente, por medio de correo electrónico de fecha 17 de enero de 2018, el órgano hizo envío de la respuesta conferida a la solicitud de información derivada. En ella se puede apreciar que la Subsecretaría indicó que dicha solicitud había sido requerida previamente a la misma cartera ministerial por don Juan Carlos Bulnes Concha, con fecha 11 de agosto de 2017, al cual se le dio respuesta por medio de resolución exenta N° 3622, de 13 de septiembre de 2017, respuesta que se volvió a entregar respecto a la solicitud de información derivada.</p>
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En dicha respuesta, en síntesis, la Subsecretaría señaló lo siguiente:</p>
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a) Lo solicitado es de carácter crítico, y que su entrega implicaría generar una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes, que afectaría la competencia y en consecuencia, la eficacia del futuro proceso licitatorio, impidiendo a la Dirección General de Obras Públicas cumplir debidamente con las funciones que le encomienda la ley al respecto, puesto que actualmente el proceso de licitación aún se encuentra en desarrollo, por lo que dicha entrega de información, afectaría el proceso deliberativo de este servicio respecto de la licitación del proyecto denominado Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68.</p>
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b) La causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, es plenamente aplicable, porque el proceso de licitación a la luz de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y su reglamento, es un procedimiento reglado que aún no se encuentra culminado y que debe cumplir con el principio de igualdad de los oferentes. El contrato de concesión de obra pública se perfeccionará con la publicación en el diario oficial del decreto supremo de adjudicación, conforme al artículo 8° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. De esta manera, los antecedentes solicitados han determinado el contenido de las BALI, que se encuentran en estudio y revisión.</p>
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c) Que por consiguiente, en la especie se cumple plenamente con los requisitos establecidos por el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En primer lugar, la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y, en segundo lugar, se trata de información que es un antecedente o deliberación previo a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 18 de enero de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó a la Subsecretaría de Evaluación Social informar si la información requerida obraba en su poder y de ser así, hacer envío de los antecedentes respectivos.</p>
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Luego, con fecha 22 de enero del año en curso, por medio correo electrónico, el órgano refirió en resumen que solamente posee un memorándum con el pronunciamiento del órgano sobre la evaluación de rentabilidad social del proyecto, el cual adjuntó.</p>
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Además, sostuvo que el referido documento se hará público en el sitio web del Sistema Nacional de Inversiones (SIN), una vez resuelta la licitación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de todos los antecedentes vinculados con la evaluación de la rentabilidad social del proyecto "Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68", singularizado en el numeral 1°, de lo expositivo. Al efecto, se debe señalar que dicha solicitud fue derivada por el órgano reclamado a la Subsecretaría de Obras Públicas, por cuanto la entrega de lo requerido podía afectar el proceso deliberativo que aquella estaba llevando respecto de la licitación del proyecto en comento.</p>
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2) Que, antes de entrar al fondo del asunto, cabe tener presente el contexto normativo en el cual se enmarca el presente amparo:</p>
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a) El proyecto "Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68", singularizado en la solicitud de información, constituye un proyecto de iniciativa privada, también denominado "Idea de Iniciativa Privada", de conformidad al numeral 13, del artículo 3°, del decreto N° 956, de 1997, de Obras Públicas, que contiene el reglamento del decreto con fuerza de ley MOP N° 164, de 1991 modificado por las leyes N° 19.252 de 1993 y N° 19.460 de 1996. En tal sentido, se debe señalar que en cuanto a licitaciones de obras públicas se trata, cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el Ministerio de Obras Públicas la ejecución de obras mediante el sistema de concesión, de acuerdo al inciso 2°, del artículo 2°, del decreto N° 900, de 1996, de Obras Públicas, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas -en delante Ley de Concesiones-.</p>
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b) El inciso final del artículo 2°, de la Ley de Concesiones, establece que la realización de estudios de preinversión y los proyectos de inversión a ejecutarse mediante el sistema de concesión deberán contar, como documento interno de la Administración, con un informe emitido por el Ministerio de Desarrollo Social. En el caso de los proyectos de inversión, el informe deberá estar fundamentado en una evaluación técnica y económica que analice su rentabilidad social. Mientras no se cuente con dicho informe no se podrá iniciar el proceso de licitación.</p>
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c) El numeral 2°, del artículo 9°, del reglamento antes referido, dispone que si la proposición de la idea de iniciativa privada es aceptada, ésta se entenderá transferida al Ministerio de Obras Públicas -MOP- a cambio del premio en la evaluación de la oferta.</p>
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d) Luego, el numeral 3°, del mismo precepto, establece que dentro del plazo de 1 año contado desde la aprobación de la proposición de iniciativa privada, el MOP llamará a licitación pública el proyecto de concesión.</p>
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3) Que, de conformidad a lo expuesto, lo solicitado en este amparo constituye un elemento esencial de la licitación de la concesión de obra pública a cargo del MOP, puesto que sin él no se podría iniciar dicho preceso de acuerdo a la Ley de Concesiones. En este sentido, siguiendo lo señalado por este Consejo, en el considerando 4°, de la decisión amparo Rol N° C977-15, en donde se solicitó similar información a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, lo requerido "contiene información que permite definir aspectos que determinan los ingresos de la concesión. A su vez, dicha información se materializará en lo regulado en las BALI, que está compuesta por bases administrativas, técnicas y económicas".</p>
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4) Que, dicho lo anterior, el reclamante alegó en resumen, que la solicitud no debió ser derivada por el servicio a la Subsecretaría de Obras Públicas, debido a que lo requerido constituye un acto administrativo confeccionado por el primero. Además, refirió que no procede la alegación de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto los antecedentes pedidos ya existen, no quedando más trámites pendientes por realizar de parte de la cartera ministerial en cuestión.</p>
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5) Que, en un primer orden de ideas, se debe tener presente que según lo expuesto por el órgano reclamado en gestión oficiosa anotada en el numeral 7°, de lo expositivo, lo único que obra en su poder es un memorándum que contiene la evaluación de la rentabilidad social del proyecto en cuestión, particularmente, el informe técnico-económico. En consecuencia, no existe controversia respecto al hecho que el informe requerido fue confeccionado por la Subsecretaría de Evaluación Social cuya copia además, obra en su poder.</p>
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6) Que, la Subsecretaría reclamada, justificó la derivación de la solicitud de información, señalando que ella se constituye en informante dentro de un proceso de mayor envergadura que lleva adelante el MOP. En dicho contexto, señaló que a la fecha de la solicitud de información, el proceso de licitación al cual pertenece el informe de rentabilidad requerido, aún se encontraba pendiente de decisión final, motivo por el cual, al tratarse de un antecedente previo a la adopción de una resolución, decidió derivar la solicitud, por cuanto se podía afectar el proceso de licitación actualmente en curso respecto del cual el MOP es responsable.</p>
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7) Que, en lo que atañe a la hipótesis planteada, este Consejo, en la decisión que resolvió el amparo Rol N° C1301-14, razonó en su considerando 9°, que el órgano competente es: "(...) aquél que está en posición idónea para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido, los alcances de la entrega de determinada información, medir el impacto de revelar o reservar la información solicitada y, en su caso, alegar y acreditar alguna causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia o alguna ley de quórum calificado". En el presente caso, de acuerdo a lo recién expuesto y en consideración al contexto normativo descrito en el considerando 2°, precedente, para este Consejo, el órgano que resulta competente para conocer de la solicitud de información en análisis, es la Subsecretaría de Obras Públicas. En efecto, la evaluación de rentabilidad social forma parte de un proceso de licitación cuyo responsable es este último servicio, y por lo tanto, es él quien se encuentra en la mejor posición para analizar si la entrega de lo solicitado podría afectar dicho procedimiento -que se enmarca dentro de sus funciones- u otro bien jurídico consagrado en el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental o del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En otras palabras, si bien la entrega de lo requerido no tenía el mérito de afectar el debido funcionamiento de la Subsecretaría de Desarrollo Social, sí podía afectar a la Subsecretaría de Obras Públicas, circunstancia que debía ser ponderada por esta última institución como encargado de la licitación a cuyo procedimiento se inserta la evaluación de rentabilidad social requerida.</p>
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8) Que, lo señalado en el considerando anterior se ve refrendado por el hecho que en la respuesta que confirió la Subsecretaría de Obras Públicas a la solicitud de información derivada, analizó su entrega, denegándola finalmente por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que lo requerido "(...) es de carácter crítico, y que su entrega implicaría generar una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes, que afectaría la competencia y en consecuencia, la eficacia del futuro proceso licitatorio, impidiendo a la Dirección General de Obras Públicas cumplir debidamente con las funciones que le encomienda la ley al respecto, puesto que actualmente el proceso de licitación aún se encuentra en desarrollo, por lo que dicha entrega de información, afectaría el proceso deliberativo de este servicio respecto de la licitación del proyecto denominado "Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68".</p>
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9) Que, en este mismo sentido, este Consejo en la decisión C977-15, antes mencionado, en donde se solicitó similar información a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, precisó en su considerando 5° que: "(...) el hecho de que la información requerida se encuentre disponible en forma pública, previo a la apertura del proceso de licitación, afectaría los principios antes mencionados -principio de igualdad de los oferentes y la competitividad en el proceso licitatorio de obra pública- y la eficacia de la propuesta pública, lo que redundaría en que la parte reclamada no estaría cumpliendo debidamente con sus funciones, toda vez que se afectaría el margen necesario para una adecuada decisión en condiciones de igualdad entre todos los interesados". Lo anterior, da cuenta que la ponderación de la afectación de algún bien jurídico con la entrega de la información solicitada, corresponde a la cartera de Obras Públicas, razón por la cual resulta justificada la derivación de dicha solicitud por parte de la Subsecretaría de Evaluación Social.</p>
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10) Que, en otro orden de ideas, si bien el órgano reclamado, en su respuesta hizo referencia también a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, aquella causal a juicio de este Consejo no fue utilizada para denegar la entrega de lo solicitado, sino más bien, para contextualizar la derivación que hiciera de la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, órgano que se encuentra a cargo del proceso de licitación y que además, en aquella oportunidad, se encontraba elaborando -privilegio deliberativo- los antecedentes necesarios para la consecución de la licitación del proyecto de iniciativa privada "Conexión Vial Ruta 78 hasta Ruta 68".</p>
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11) Que, finalmente, se debe tener en consideración, que de acuerdo a lo sostenido por la Subsecretaría de Evaluación Social en gestión oficiosa anotada en el numeral 7°, de lo expositivo, la información objeto de este amparo, se publicará en la web del Sistema Nacional de Inversiones, una vez resuelta la licitación, hecho que este Consejo pudo confirmar al ingresar a la siguiente página web del órgano: https://bip.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/bip2-trabajo/extras/informes.xhtml, lugar en donde se puede acceder al contenido de cada uno de los informes de rentabilidad social para iniciativas en sistema de concesiones, en el cual se publicará lo requerido en este amparo -en su oportunidad-, determinándose por lo tanto, que don Juan Carlos Bulnes Concha en forma posterior, tendrá igualmente acceso a la información solicitada.</p>
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12) Que, en mérito de lo razonado en los considerandos precedentes, este Consejo rechazará el presente amparo, por resultar procedente la derivación del órgano reclamado a la Subsecretaría de Obras Públicas.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Juan Carlos Bulnes Concha en contra de la Subsecretaría de Evaluación Social, por resultar procedente la derivación de la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Juan Carlos Bulnes Concha y a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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