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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C512-11</strong></p>
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Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)</p>
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Requirente: Julio Bazán Álvarez</p>
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Ingreso Consejo: 25.04.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 290 de su Consejo Directivo, celebrada el 14 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C512-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; lo dispuesto por la Ley N° 19.253, que establece las normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de febrero de 2011, don Julio Bazán Álvarez solicitó a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) información histórica de las comunidades y reducciones indígenas de las provincias de Malleco y Cautín, de la IX Región, en relación con los 18 tópicos que se individualizan en el Nº 6 siguiente.</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de abril de 2011, mediante correo electrónico dirigido a la casilla del solicitante, la CONADI respondió parcialmente a dicho requerimiento de información, pronunciándose sobre algunas de las peticiones formuladas por el solicitante, según se expone en el Nº 6 siguiente. Posteriormente, mediante Carta N° 648, de 13 de abril de 2011, el Subdirector Nacional de Temuco de la CONADI envió al solicitante un CD-ROM que contendría la información requerida, agregando que no se pronunció sobre parte de los tópicos consultados, por exceder éstos sus competencias, no obstante remitir toda la información que consta en sus registros. Dicho CD-ROM contiene:</p>
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a) Nómina de personas que han solicitado o se les ha reconocido la calidad de indígena en los términos de la Ley N° 19.253, de 1993, informando: fecha de la solicitud, fecha de emisión, nombre y apellidos, sexo, R.U.T., lugar de origen, calificación según letras (a, b, c1 y c2), número de certificado, etnia y estado de la solicitud.</p>
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b) Número de “títulos de merced” entregados en cada una de las comunas de la VIII, IX y X Región, entre los años 1884-1929 aprox., y la superficie que éstas representan.</p>
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c) Plantilla que informa los subsidios comunitarios otorgados de conformidad con el artículo 20, letra a, de la Ley 19.253, desde 1995 a 2007, destinados a la adquisición de tierras cuando la superficie de las tierras de la respectiva comunidad es insuficiente. En ella se expone: año de ejecución del subsidio, provincia, comuna, comuna de origen de la comunidad, comuna del predio adquirido, beneficiario, número de familias y superficie adquirida.</p>
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d) Plantilla que informa los mecanismos de financiamiento otorgados de conformidad con el artículo 20, letra b, de la Ley 19.253, desde 1994 a 2009, destinados a financiar soluciones a problemas de tierras con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indígenas en que existan soluciones sobre tierras indígenas o transferidas a los indígenas, provenientes de los títulos de merced o reconocidos por títulos de comisario u otras cesiones o asignaciones hechas por el Estado en favor de los indígenas. En ella se indica: año, provincia, origen de la comunidad, comuna del predio, comunidad, inversión en predio ($ de cada año), monto pagado por hectárea, inversión ($ de dic. 2008), inversión ($ de 2006), n° de familias, hectáreas adquiridas, Agua (l/s).</p>
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e) Resumen ejecutivo del proyecto “actualización catastro demanda y oferta de tierras, aguas y riego para indígenas etapa I”, elaborado por la Universidad de Concepción, cuyo objetivo es realizar una estimación de la demanda actual de tierras indígenas en las provincias de Arauco, Malleco, Cautín y Valdivia, sobre la base de la actualización de información existente y disponible en CONADI y otras fuentes.</p>
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f) Archivo denominado “tm [títulos de merced] y personalidad jurídica”, que contiene una plantilla que identifica las comunidades o agrupaciones indígenas con títulos de merced, el número de su registro –con el que se identifica su personalidad jurídica– y el espacio territorial asignado a cada una de ellas.</p>
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g) Documentos relativos a la formación y disolución de la comunidad indígena de personalidad jurídica N° 1.821.</p>
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3) AMPARO: El 25 de abril de 2011, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se habría contestado parcialmente sus solicitudes, en los términos que se indican en el Nº 6 siguiente.</p>
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Al efecto, acompaña un correo electrónico en el que hace presente que no fueron contestadas las solicitudes N°s 2, 3, 4, 8, 9, 13, 14, 17 y 18; fueron contestadas parcialmente las solicitudes N°s 1, 6, 7, 10 y 15; y fueron contestadas satisfactoriamente las solicitudes N°s 5, 9, 12 y 16.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Subdirector Nacional Sur de la CONADI, mediante Oficio N° 1.065, de 3 de mayo de 2011. Dicha autoridad, a través de su Oficio N° 466, de 20 de mayo de 2011, formuló sus descargos u observaciones en los términos que se indican en el Nº 6 siguiente. Además, hizo presente que se envió al reclamante toda la información digital disponible en la CONADI, pues que procesar aquella información que consta en formato papel afectaría el debido cumplimiento de las funciones del organismo, atendida la data de la información (desde 1982) y la necesidad de elaborar estadísticas.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 276, de 24 de agosto de 2011, el Consejo Directivo de esta Corporación resolvió, como medida para mejor resolver, requerir al Subdirector Nacional Sur de la CONADI que informe los siguientes antecedentes sobre la comunicación de la nómina de personas que han solicitado el reconocimiento de la calidad de indígena –quien contestó al mismo mediante su Oficio Ord. N° 809, de 27 de septiembre de 2011, en los términos que a continuación se exponen–:</p>
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a) Se le requirió exponer los protocolos, políticas y/o medidas de seguridad que mantiene CONADI respecto de los registros o bancos de datos relativos al origen étnico de las personas que requieren el reconocimiento de su calidad de indígena, en cumplimiento de cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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Al efecto, la citada autoridad señaló que corresponde a la Unidad de Registro de Comunidades y Calidad Indígena llevar dicho registro y resguardar la seguridad de los datos contenidos en él.</p>
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b) Por otra parte, se le solicitó invocar la autorización legal o fuente de consentimiento que tuvo a la vista al tiempo de entregar al reclamante la nómina de personas que han solicitado el reconocimiento de su calidad de indígenas ante el organismo que representa.</p>
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Sobre el particular, la autoridad informó que a la época de su respuesta, por razones de desconocimiento de la encargada, no se tomó en consideración lo dispuesto por la Ley N° 19.628.</p>
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Asimismo, se requirió al Subdirector Nacional Sur de la CONADI aclarar sus descargos respecto de dos de las solicitudes formuladas por el reclamante, lo que fue contestado según se expone en el N° 6 siguiente.</p>
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6) INFORMACIÓN OBJETO DE CONTROVERSIA:</p>
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Solicitud N° 1: Listado de “reducciones indígenas” anteriores a la Ley Nº 19.253, de 1993.</p>
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? Amparo: Argumenta que no se especificó el nombre de las reducciones indígenas consultadas, sino que sólo se entregaron datos agregados sobre su número por región.</p>
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? Respuesta y Descargos: Hace presente que se informó el número de reducciones indígenas existentes al alero de un título de merced previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.253, de 1993, y posteriormente se señalaron los títulos de merced que actualmente poseen personalidad jurídica (en tanto han sido constituidas como comunidades indígenas) conforme a la ley vigente, con lo que se daría respuesta al reclamante.</p>
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Solicitud N° 2: Listado de reducciones acogidas al saneamiento de títulos amparados en el D.L. N° 2.568, de 1979, que modifica la Ley N° 17.729, sobre protección de indígenas.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Afirma que sólo cuenta con los datos generales que remitió al reclamante, a saber: N° de títulos de merced en la VIII y IX Región.</p>
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Solicitud N° 3: Listado de los indígenas “asentados” conforme a las disposiciones de la Ley de Reforma Agraria, indicando: calidad jurídica de la propiedad de estas tierras, porcentajes de indígenas y no indígenas de cada asentamiento.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: En su respuesta informó al reclamante que CONADI no posee dicha información, la que debe ser solicitada a la Oficina de Planificación Agrícola (ODEPA) en el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG). Mediante sus descargos hace presente que el reclamante les indicó telefónicamente que requeriría personalmente la información en el SAG.</p>
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Solicitud N° 4: Estado actual de las tierras inscritas de las reducciones indígenas y de los propietarios que las adquirieron por acogerse al D.L. N° 2.568, de 1979. (Enajenadas, hipotecadas u otras, abandonadas, en producción).</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: No cuenta con la información solicitada, pues de conformidad con el D.L. N° 2.569, de 1979, la inscripción en el Registro Público de Tierras Indígenas es voluntaria, ergo, no existe registro en la CONADl de todas las tierras indígenas existentes en Chile y por lo mismo en la región.</p>
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? MPMR: Se requirió al organismo indicar si la Corporación ha autorizado gravámenes a las tierras indígenas emplazadas en las provincias consultadas, conforme lo faculta el artículo 13 de la Ley N° 19.253, de 1993, y describir el volumen de documentos cuya búsqueda y reproducción exigiría dar respuesta a dicha solicitud. Al efecto, el Subdirector Nacional Sur de la CONADI informó que la búsqueda, sistematización y reproducción de las carpetas en que guarda registro de estas autorizaciones importaría un trabajo de 3 meses para la secretaria encargada de la unidad correspondiente, lo que puede alcanzar los 200 o 300 por cada año.</p>
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Solicitud N° 5: Transformación de las reducciones indígenas existentes con anterioridad a la ley indígena que fueron liquidadas en conformidad al D.L. N° 2.568, de 1979, en comunidades indígenas creadas en virtud de la ley 19.253, de 1993.</p>
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? Amparo: Indica que la solicitud fue contestada.</p>
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Solicitud N° 6: (a) Individualización de las comunidades indígenas (cuántas y cuáles) que hasta el año 1994 eran “reducciones indígenas” [al alero de un título de merced]; (b) Individualización de las comunidades indígenas (cuáles y cuántas) que han recibido tierras complementarias a las adquiridas por aplicación del D.L. N° 2.568, de 1979, el nombre de sus comuneros y sus etnias.</p>
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? Amparo por entrega parcial.</p>
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? Respuesta y Descargos: Mediante su correo de 12 de abril de 2011 el Servicio informó al reclamante que todas las comunidades inscritas provenían de títulos de merced. Posteriormente, entregó la base de datos de los títulos de merced que actualmente poseen las comunidades con personalidad jurídica, de conformidad con la Ley N° 19.253, el cual se encuentra actualizado al año 2005.</p>
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Solicitud N° 7: (a) Tierras entregadas a comunidades indígenas desde 1994 a la fecha, especificando: cantidad de hectáreas, nombre de las comunidades, de los comuneros beneficiados y si se han constituido propiedades individuales por estas acciones; y (b) que se le informe si CONADI decidió promover la propiedad colectiva de las tierras entregadas a los indígenas, y si sólo se entregan tierras en régimen de propiedad colectiva;</p>
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? Amparo por entrega parcial: No se indicó si los listados enviados corresponden a los totales entregados por CONADI.</p>
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? Respuesta y Descargos: Afirmó que se entregaron documentos resúmenes de los subsidios entregados conforme al art. 20 letras a) y b) de la Ley N° 19.253. Al respecto, señaló que sólo se entregan tierras como propiedad individual bajo la modalidad del artículo 20 letra a) y, en forma colectiva, bajo la modalidad del artículo 20 letra b).</p>
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Además, afirma que no es posible mencionar los comuneros beneficiados, toda vez que la CONADI compra las comunidades en copropiedad, individualizando los socios que se beneficiarán, y/o para la comunidad como persona jurídica, en donde la que adquiere es la comunidad y sus socios sólo ocupan un terreno inscrito a nombre de la persona jurídica denominada Comunidad Indígena “XXX”. Sin perjuicio de lo anterior, indicó que esta información está a disposición del público en el sitio web del organismo.</p>
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? MPMR: Se requirió al organismo aclarar si las plantillas enviadas al reclamante sobre los subsidios comunitarios y mecanismos de financiamiento otorgados por la CONADI, corresponden a información que data del año 1994 a 2009; lo que fue contestado afirmativamente.</p>
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Solicitud N° 8: La siguiente información relativa a la compra del fundo Alaska por la CONADI y su transferencia a una comunidad indígena: nombre de la comunidad indígena a la que fue transferido, individualización de sus integrantes y estado de mantención y/o producción del fundo.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Afirma que se indicó al recurrente que la información sobre la compra del fundo Alaska no está digitalizada y está contenida en 2 archivadores, por lo que deberá pagar los costos directos de reproducción de los mismos. Sin embargo, dicha comunicación no consta en ninguno de los documentos acompañados a este Consejo como respuesta.</p>
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Solicitud N° 9: Cantidad de solicitudes de reconocimiento de la calidad de indígena presentada a la fecha a CONADI, conforme a la Ley N° 19.253, desde 1993;</p>
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? Amparo: Solicitud contestada.</p>
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Solicitud N° 10: Número de otorgamientos de “calidad de indígena” realizados por CONADI, pruebas aportadas para respaldar la solicitud y nombre de los beneficiarios.</p>
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? Amparo por entrega parcial: No se informan las pruebas o respaldos tenidos a la vista por CONADI para otorgar la calidad de indígena.</p>
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? Respuesta y Descargos: La consulta se respondió mediante la entrega de la base de datos que contiene el listado de personas que han solicitado el reconocimiento de su calidad de indígena desde el año 2003 a la fecha. Sin embargo, según le indicó en su respuesta, la documentación previa a esa fecha está contenida en libros, por lo que debiese elaborar un listado para su entrega, lo que impidió su remisión.</p>
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Solicitud N° 11: Cantidad de comunidades indígenas reconocidas a la fecha por CONADI, señalando los criterios de diferenciación entre comunidades, de existir.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Argumenta que la cantidad exacta consta en el documento que señala los títulos de merced que actualmente poseen las comunidades con personalidad jurídica. Además, en su respuesta informó al reclamante que los criterios de diferenciación de comunidades son aquellos indicados en los artículos 9° y 10 de la Ley Indígena.</p>
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Solicitud N° 12: Especificar cuántas y qué comunidades se reconocieron en virtud de lo dispuesto en el art. 20, letra b), de la Ley N° 19.253, de 1993;</p>
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? Amparo: solicitud contestada.</p>
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Solicitud N° 13: Documentación relativa al otorgamiento de la personalidad jurídica N° 1.821.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Se le remitió las resoluciones relativas a su constitución y disolución de la personalidad jurídica. Sin embargo, en su respuesta vía correo electrónico hizo presente que se trata de información que consta en 3 tomos, por lo que debe concurrir personalmente a revisarla.</p>
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Solicitud N° 14: Listado de las comunidades beneficiadas con las tierras del agricultor que individualiza, indicando su lugar de origen en la provincia, el estado de cultivo de las tierras y su producción;</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Afirma que dentro de las bases de datos enviadas se indica la comunidad indígena que adquirió las tierras vendidas por el Sr. Luchsinger y mediante ese dato es posible reconocer la ubicación de las mismas en las demás bases de datos entregadas. Sin embargo, en cuanto al estado de cultivo y producción de la tierra, indica que la CONADI no genera esa información.</p>
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Solicitud N° 15: Valor por hectárea pagado por CONADI para adquirir tierras y transferirlas a comunidades indígenas, señalando año de adquisición y desarrollo del valor por hectárea desde 1994 a la fecha;</p>
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? Amparo por entrega parcial: Señala que no se entregó antecedentes que permitan formarse un juicio sobre la validez de la información.</p>
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? Respuesta y Descargos: Dicha información fue enviada en las bases de datos relativas a los subsidios comunitarios asignados por la CONADI.</p>
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Solicitud N°s 16 y 17: Catastro de hechos de violencia ocurridos para exigir a CONADI la entrega de tierras; y tierras entregadas a quienes hayan participado en hechos de violencia.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: Informa que no existe información sobre los hechos de violencia que consulta. No obstante, no se pronunció sobre ello en su respuesta.</p>
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Solicitud N° 18: Especificar las siguientes definiciones utilizadas por CONADI para determinar las denominadas “tierras perdidas”, su comprobación técnica y su utilización en las prácticas operacionales de CONADI:</p>
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a) Diferencias entre las superficies originales de los títulos de merced y la superficie actual detentada por las comunidades indígenas mapuches provenientes de los linajes originarios. Informar sobre los medios de prueba.</p>
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b) Tierras transferidas a familias y comunidades indígenas durante la Reforma Agraria (1964-1973) y luego devueltas o vendidas por el gobierno militar. En este caso, informar de la irregularidad cometida y su prueba.</p>
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c) Tierras perdidas por familias y comunidades indígenas provenientes de cesiones o asignaciones hechas por el Estado, debido a resoluciones o transacciones judiciales o extrajudiciales. Igualmente informar sobre las irregularidades cometidas y su prueba.</p>
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d) Tierras ocupadas de hecho, antigua o recientemente, por comunidades indígenas.</p>
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? Amparo por falta de respuesta.</p>
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? Respuesta y Descargos: No obstante no se pronunció sobre el particular en su respuesta, argumenta en sus descargos que no existen definiciones como las requeridas por el solicitante.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el reclamante ha solicitado información histórica relativa a las “comunidades” y “reducciones” indígenas de las provincias de Malleco y Cautín correspondientes a la IX Región, la cual constaría en los registros que administra la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante, indistintamente, la CONADI). Sobre el particular, es preciso tener presente el siguiente contexto regulatorio de la información requerida, a fin de comprender el objeto de la solicitud:</p>
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a) El artículo 9° de la Ley N° 19.253, de 1993, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y que crea la CONADI, define “comunidad indígena” como toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo.</p>
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b) El artículo 10 de la Ley Nº 19.253 establece que las comunidades indígenas se constituirán mediante asamblea que se celebrará ante la presencia de los ministros de fe que indica, de la que se levantará acta y deberá ser depositada en la CONADI, inscribiéndose en el “Registro de Comunidades Indígenas” (art. 39, letra g). Mediante dicho depósito la comunidad gozará de personalidad jurídica. Asimismo, la citada norma prescribe que cualquier persona que tenga interés en ello podrá solicitar a la CONADI el otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia.</p>
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Por su parte, su artículo 36 entiende por “asociación indígena” la agrupación voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, 25 indígenas que se constituyen en función de algún interés y objetivo común, y establece que éstas podrán obtener personalidad jurídica en los términos que indica.</p>
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c) El artículo 3° de la Ley N° 19.253 preceptúa que la calidad de indígena podrá acreditarse mediante un certificado que otorgará la CONADI, y que todo aquel que tenga interés en ello podrá impugnar la calidad de indígena que invoque otra persona, aunque tenga certificado que acredite esa calidad, recurriendo ante el juez de letras respectivo.</p>
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d) Según indica el reclamante, previo a la dictación de la citada Ley Nº 19.253, la regulación nacional no conocía de un concepto de comunidad indígena, asociándose éstas al término “reducciones indígenas” (conformadas al alero de un “título de merced”). Por lo tanto, en aquella parte de la solicitud en que el reclamante hace referencia a información relativa a “reducciones indígenas”, ésta comprende información relativa a la regulación existente con anterioridad a la Ley N° 19.253, de 1993.</p>
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e) El artículo 15 del precitado cuerpo legal dispone que la CONADI “abrirá y mantendrá un Registro Público de Tierras Indígenas”, cuya inscripción en él acreditará la calidad de tierra indígena. En este Registro se inscribirán todas las tierras que el artículo 12 de esta ley define como tierras indígenas, entre las que se encuentran aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos: (i) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823; (ii) Títulos de merced de conformidad a las leyes N°s 1.866, 1.874 y 1.883; (iii) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la leyes y decretos que indica –desde 1927 a 1972–; (iv) Otras formas que el Estado ha usado para asignar tierras a indígenas; y (v) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las leyes N° 15.020, de 1962, y N° 16.640, de 1967.</p>
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f) Por su parte, su artículo 20 creó el Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, administrado por CONADI, cuyo objetivo es, entre otros, (a) otorgar subsidios para la adquisición de tierras cuando la superficie de las tierras de la respectiva comunidad sea insuficiente, para lo que deberá postularse individualmente o como comunidad; y (b) financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indígenas.</p>
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g) Según el artículo 39, letra g), de la Ley N° 19.253, corresponderá a CONADI mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas y un registro público de tierras indígenas. Ello, sin perjuicio de la creación de un Archivo General de Asuntos Indígenas, dependiente de la DIBAM, que reunirá y conservará los documentos oficiales que se hayan generado sobre materia indígenas, cuanto los instrumentos, piezas, datos, fotos, audiciones y demás antecedentes que constituyen el patrimonio histórico de los indígenas de Chile –artículo 30–.</p>
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2) Que, según se observa en los antecedentes acompañados por el reclamante, para dar respuesta a las solicitudes N° 9 y N° 10 de su presentación, relativas al número de solicitudes y reconocimientos de calidad indígena tramitadas ante la CONADI y el nombre de sus “beneficiarios”, la CONADI envió al reclamante una plantilla en la que informa el nombre, apellidos, sexo, RUT y lugar de origen de 35.225 personas que han requerido a CONADI se les reconozca que forman parte de determinada etnia, así como la fecha de su petición, su estado de tramitación, el número de su certificado y su fecha de emisión, además de una calificación según las letras a), b), c1) y c2) –véase el N° 2, letra a), de la parte expositiva de este decisión–.</p>
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3) Que, de conformidad con lo prescrito por la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, son datos sensibles aquella información concerniente a una persona natural identificada o identificable que se refiera a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como el origen racial –artículo 2°, letra f) y g)–; y dicho tipo especial de datos no podrán ser objeto de tratamiento o comunicación, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares –artículo 10–.</p>
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4) Que la etnia de una persona determinada, por tratarse de información propia de su vida privada o intimidad, que da cuenta de su origen racial, constituye un dato sensible, cuya comunicación a terceros se encuentra prohibida expresamente por el legislador. En efecto, según la Real Academia Española, la etnia es entendida como una “[c]omunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc.”.</p>
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Tal prohibición ha sido incorporada en la Ley de Transparencia, en clave de causal de secreto de la información, a través de su artículo 21 N° 3 y del artículo 7 N° 2 de su Reglamento, en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su comunicación afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de “la esfera de su vida privada” y de “sus datos sensibles”.</p>
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5) Que el artículo 7º de la Ley N° 19.628 establece la obligación de secreto para las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales y sensibles, tanto en organismos públicos como privados, cuando éstos provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público. Consecuentemente con ello, su artículo 11 prescribe que el encargado del tratamiento y recolección de estos datos se encuentra obligado a “cuidar de ellos con la debida diligencia”. Por lo tanto, éste debe adoptar todas las medidas necesarias para resguardar su integridad y secreto, con la finalidad de evitar la pérdida, transmisión y acceso no autorizado de los mismos.</p>
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Así las cosas, los artículos 7º y 10 de la Ley N° 19.628 –en relación al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y 7 N° 2 de su Reglamento– han descrito en forma expresa el contenido de la información cuyo secreto debe ser cautelado, a saber, los datos sensibles de las personas, particularmente, su origen racial o étnico.</p>
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6) Que el artículo 61 del Estatuto Administrativo establece que «serán obligaciones de cada funcionario: h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley…», y su incumplimiento podrá dar lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan. Sin perjuicio de la responsabilidad civil a que se refiere el artículo 23 la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada, en materia de tratamiento de datos personales.</p>
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7) Que la Ley Nº 19.253 no contempla autorización alguna para la comunicación a terceros, por parte de CONADI, de los datos relativos al origen étnico de las personas que han solicitado o se les ha reconocido su calidad indígena ni dispone el carácter público del registro en que ésta consta –en oposición al “registro público de tierras”, al que alude el artículo 15 de la Ley N° Ley N° 19.253–. Además, según se constató con ocasión de la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, dicho organismo no contó con la autorización de los titulares de estos datos para proceder a comunicarlos ni ha desarrollado protocolos, políticas y/o medidas de seguridad de los datos personales en su poder.</p>
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Por tanto, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los literales j) y m) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, es deber de este Consejo representar al Subdirector Nacional de Temuco de la CONADI haber remitido al solicitante la nómina de personas respecto de quienes han solicitado o se ha certificado su calidad indígena, pues ello infringe el deber de secreto establecido por los artículos 7° y 10 de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, remitiendo copia de la presente decisión, así como los antecedentes fundantes, a la Contraloría General de la República, a fin de que adopte las decisiones que estime pertinentes.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo anterior, es menester distinguir entre las consecuencias de la comunicación de la nómina de personas respecto de quienes se ha certificado su calidad indígena o ha solicitado esta certificación –como ocurre en las solicitudes de N°s 9 y 10–, de aquéllas propias de la comunicación de la nómina de beneficiarios de programas de subsidios para la adquisición de tierras asignadas por la CONADI a comunidades indígenas o individuos –sobre lo que versa la solicitud N° 7 del reclamante–. En ese segundo caso, dichos beneficiarios se encuentran inscritos en el “registro público de tierras indígenas” que el artículo 15 de la Ley 19.253 ordenó “abrir y mantener” a la CONADI, cuyo objeto –según informa el sitio electrónico del mismo organismo– «es mantener un catastro actualizado de consulta permanente, tanto para los beneficiarios indígenas como para personas naturales externas y este propio servicio, lo cual permite dimensionar el territorio indígena para asumir la ejecución de programas y proyectos, además de focalizar recursos de inversión pública y subsidios hacia la población indígena a lo largo del país» (en línea: http://www.conadi.gob.cl/index.php/registro-publico-de-tierras).</p>
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En efecto, en este último caso, dado que los beneficiarios se encuentran inscritos en un registro cuyo carácter público ha sido expresamente reconocido por el legislador debe concluirse que éste autorizó el tratamiento o comunicación de dichos datos personales sensibles a terceros, dándose con ello cumplimiento a la exigencia de autorización legal a que se refiere el citado artículo 10 de la Ley N° 19.628.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, cabe precisar que si bien el artículo 3° de la Ley N° 19.253 posibilita que “[t]odo aquel que tenga interés en ello… podrá impugnar la calidad de indígena que invoque otra persona”, aunque tenga un certificado que acredite esa calidad, en dichos casos, es la posibilidad de impugnar una certificación de calidad indígena viciosa que ha sido previamente invocada, lo que, en el caso concreto, justifica la comunicación de este dato sensible, por comprometer ello a la fe pública. Sin embargo, tal disposición no puede ser interpretada como una autorización genérica para el tratamiento de datos sensibles, toda vez que éstas importan un límite al derecho a la vida privada –o a su autodeterminación informativa– de las personas, por lo que una autorización en ese sentido debe constar expresamente y ser específica, lo que no ocurre en el presente caso.</p>
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10) Que, en cuanto a la solicitud N° 1 del reclamante, según consta de los antecedentes descritos en el N° 6 de la parte expositiva de esta decisión, la CONADI no remitió al reclamante una nómina o listado las reducciones indígenas anteriores a la Ley Nº 19.253, de 1993, que creó el registro de comunidades indígenas, sino que sólo informó el número de éstas, sin que mediara una justificación fundada del Servicio para tal omisión. Sin embargo, visto que con ocasión de sus descargos el Servicio aclaró que entregó al reclamante una plantilla de aquellos títulos de merced que corresponderían a reducciones indígenas, las cuales se han constituido como comunidades bajo lo dispuesto por la Ley Nº 19.253, adquiriendo personalidad jurídica, y se indicó su nombre y número de registro –véase al respecto el N° 2 letra f) de la parte expositiva de esta decisión–, tal solicitud deberá tenerse por contestada.</p>
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11) Que, por otra parte, la CONADI ha aseverado que no cuenta con un listado de reducciones acogidas al saneamiento de títulos amparados en el D.L. N° 2.568, de 1979 –solicitud N° 2–. En razón de ello, y dado que no se disponen de antecedentes suficientes que hagan presumir que dicha información obra en poder de la CONADI, deberá desestimarse en esta parte el presente amparo, por no resultar exigible a este organismo la entrega de información inexistente.</p>
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12) Que, mediante su respuesta de 12 de abril de 2011, el Servicio indicó al reclamante que el SAG es el organismo competente para conocer la solicitud del listado de personas de etnia indígena “asentados conforme a las disposiciones de la Ley de Reforma Agraria” –solicitud N° 3–, por no obrar ésta no obra en poder de CONADI. Sin embargo, éste no derivó dicha solicitud al citado organismo, según lo exige el artículo 13 de la Ley de Transparencia, lo que deberá serle representado.</p>
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Con todo, cabe reiterar que la información requerida por el reclamante, en tanto permita asociar la identidad de una persona a su origen étnico, importaría la entrega de datos personales sensibles, lo que se encuentra vedado a los organismo de la Administración del Estado, de no mediar autorización legal o consentimiento expreso de sus titulares, según preceptúa el artículo 10 de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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13) Que inicialmente la CONADI ha justificado que no cuenta con información relativa al “estado actual” (v.gr., enajenación o hipoteca) de las tierras inscritas de las reducciones indígenas y de los propietarios que las adquirieron al acogerse al D.L. N° 2.568, de 1979 –solicitud N° 4–, fundada en que la inscripción de éstas en el “Registro Público de Tierras Indígenas”, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 19.253, de 1993, es voluntaria, por lo que no existe registro de todas las tierras indígenas existentes. Sin embargo, con ocasión de la medida para mejor resolver efectuada por este Consejo se observó que el organismo cuenta con esta información la que, si bien no se encuentra sistematizada computacionalmente, debe encontrarse organizada, pues corresponde a CONADI autorizar los gravámenes a las tierras indígenas emplazadas en las provincias consultadas, conforme lo indica el artículo 13 de la Ley N° 19.253, de 1993. CONADI ha informado que la búsqueda, sistematización y reproducción de esta información importaría un trabajo de 3 meses, de manera que se trata de una tarea abordable y que, dada la importancia que tiene el conocimiento de esta información, resulta a juicio de este Consejo ineludible, no constituyendo una afectación del debido cumplimiento de las funciones de este servicio sino, más bien, parte de ese debido funcionamiento.</p>
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14) Que, en cuanto a la identificación de las comunidades indígenas que hasta el año 1994 se encontraban inscritas como “reducciones indígenas” (al alero de un títulos previo a 1993) –solicitud N° 6, letra a)–:</p>
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a. Visto que el Servicio informó al reclamante que todas las comunidades inscritas actualmente provenían de títulos de merced previos a 1993 y adjuntó un listado de las comunidades indígenas constituidas en conformidad con la Ley, tal solicitud deberá estimarse contestada.</p>
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b. Lo mismo se aplica a la individualización de las comunidades indígenas que han recibido tierras complementarias a las adquiridas por la aplicación del D.L. N° 2.568, de 1979 –solicitud N° 6, letra b), primera parte–, toda vez que el Servicio envió al reclamante las bases de datos de los subsidios comunitarios destinados a la adquisición de tierras que han sido otorgadas de conformidad con el artículo 20 de la Ley N° 19.253, lo que le permite identificar la comunidad respectiva –véase el N° 2, letras c) y d), de la parte expositiva de este decisión–.</p>
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c. Con todo, en cuanto a la solicitud del nombre y etnia de quienes pertenecen a cada una de las comunidad indicadas precedentemente –solicitud N° 6, letra b), segunda parte–, conforme con lo razonado en el considerando 8° precedente dicha información debe estimarse pública. A ello debe añadirse que el artículo 20 de la Ley N° 19.253 establece que el puntaje para la postulación a los subsidios comunitarios estará determinado, entre otros antecedentes, por el número de asociados. Según el sitio web de CONADI la modalidad de postulación comunitaria “es una serie de postulaciones individuales”, por lo que “respecto de cada socio que postula, [se deben] acompañar los documentos de postulación individual”, al punto que si “por alguna razón, uno o más de los postulantes del grupo de la comunidad o parte de esta, no adjunte alguno de los requisitos señalados o infrinja el presente reglamento, será eliminado de la postulación, quedando excluido del eventual beneficio. Esta eliminación afecta al grupo postulante, en el promedio del puntaje de las variables y criterios de selección del concurso”. En consecuencia, la publicidad del antecedente solicitado en esta parte es necesaria para verificar la concurrencia de estos requisitos habilitantes en quienes se vean beneficiados por el antedicho subsidio.</p>
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15) Que, en cuanto a la entrega de la información relativa a las tierras entregadas a comunidades indígenas desde 1994 a la fecha –solicitud N° 7–, visto que el reclamante sólo objetó que el Servició no indicara si la base de datos enviada corresponden a todos los datos en poder de CONADI, y que con ocasión de la medida para mejor resolver el organismo ha señalado que la base de datos acompañadas al reclamante contienen toda información registrada desde 1994 a 2009, dicha solicitud deberá tenerse por contestada.</p>
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16) Que a través de sus descargos y observaciones la CONADI ha indicado que la información relativa a la compra y transferencia del “Fundo Alaska” –solicitud N° 8– se encuentra a disposición del reclamante, previo pago de los costos directos de reproducción de los mismos, razón por la cual deberá darse por contestada esta solicitud, en forma extemporánea, con la sola notificación de la presente decisión. Con todo, dichos costos deberán ajustarse a lo dispuesto en la Instrucción General N° 6, de este Consejo.</p>
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17) Que, por su parte, la solicitud de la cantidad de comunidades indígenas reconocidas a la</p>
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fecha por CONADI y los criterios de diferenciación entre comunidades –solicitud N° 11–, ha sido contestada por el servicio toda vez que esos antecedentes se encuentran contenidos en la planilla que contiene las comunidades a quienes se ha asignado personalidad jurídica en conformidad con el artículo 10 de la Ley N° 19.253 –véase el N° 2 letra f) de la parte expositiva de esta decisión– y el Servicio indicó que los criterios de diferenciación de las comunidades son aquellos indicados en los artículos 9° y 10 de dicho cuerpo legal, en el sentido de que se entenderá por Comunidad Indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: (a) provengan de un mismo tronco familiar; (b) reconozcan una jefatura tradicional; (c) posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y (d) provengan de un mismo poblado antiguo.</p>
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18) Que la CONADI sólo remitió al reclamante parte de la documentación relativa a la constitución y disolución de la personalidad jurídica (comunidad indígena) individualizada en su solicitud –solicitud N° 13–, fundada en que se trataría de información que consta en “3 tomos”, por lo que debería consultar los antecedentes restantes en sus oficinas. Sin embargo, el organismo no fundamentó la medida en que la entrega de la información importaría un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional del Servicio, tal como lo exige el artículo 17 de la Ley de Transparencia ni formuló una vía alternativa para que el solicitante acceda a la reproducción de la información sin limitar su uso ni determinó los costos directos de reproducción de la misma. Por lo tanto, se requerirá al Servicio que haga entrega de la información solicitada, previa determinación de los costos directos de reproducción de la información solicitada.</p>
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Con todo, atendido lo indicado en los considerandos 4° y 5° precedentes, cabe advertir que la información requerida podría contener datos sensibles de las personas que concurrieron a la constitución de la comunidad indígena respectiva, los que deberán ser tarjados por el Servicio, en aplicación del principio de divisibilidad, contenido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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19) Que de la revisión de los documentos entregados por el Servicio, este Consejo ha observado que en ellos no es posible identificar las comunidades a quienes se han asignado tierras del agricultor individualizado por el reclamante, su lugar de origen, el estado de cultivo de las tierras y su producción –solicitud N° 14–, por lo que dicha solicitud deberá estimar carente de respuesta.</p>
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Con todo, visto que CONADI ha observado que no posee información sobre el estado de cultivo y producción de la tierra, en definitiva sólo se requerirá al Servicio que identifique las comunidades indígenas a quienes se han asignado dichas tierras y su lugar de origen, según conste en el registro de tierras indígenas que mantiene.</p>
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20) Que en cuanto al amparo de la solicitud de información relativa al valor pagado por CONADI para adquirir tierras y transferirlas a comunidades indígenas –solicitud N° 15–, éste deberá rechazarse, toda vez que el reclamante sólo ha objetado la información remitida por el Servicio en tanto, a su juicio, ésta no lo permitiría formarse un juicio sobre la validez de la información, no así en torno a la entrega de la misma, lo que excede el ejercicio de su derecho de acceso a la información, ya que éste comprende el derecho a solicitar y recibir informaciones a los órganos de la Administración (art. 10 Ley de Transparencia), lo que se ha visto satisfecho.</p>
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21) Que, por otra parte, teniendo presente que el Servicio ha afirmado que no existe un registro de los hechos de violencia a los que se refieren las solicitudes individualizadas con los N°s 16 y 17, el amparo de éstas deberá ser rechazado, por versar sobre información inexistente.</p>
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22) Que, por último, analizadas las consultas del reclamante individualizadas con el N° 18 al tenor de lo dispuesto por el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, este Consejo debe concluir que dichos requerimientos no dicen relación con el amparo al derecho de acceso a la información pública del reclamante, toda vez que por su intermedio se limita a requerir a la CONADI que elabore un informe o explicación acerca de los conceptos o definiciones que indica, en circunstancias que el Servicio ha aseverado que dicha información no consta en soporte alguno. Por el contrario, estos requerimientos importan que organismo ejerza atribuciones propias de su función administrativa, lo que debe tramitarse conforme a las normas aplicables a los procedimientos administrativos —supletoriamente regidos por la Ley N° 19.880, de 2003— y no a través de la vía especialísima de la Ley de Transparencia, por tratarse de una manifestación del derecho de petición, destinado a que la autoridad emita una declaración de voluntad o decisión sobre determinadas materias.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo presentado por don Julio Bazán Álvarez en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).</p>
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II. Requerir al Subdirector Nacional Sur de la CONADI:</p>
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a) Informar al reclamante el estado actual de las tierras inscritas de las reducciones indígenas y de los propietarios que las adquirieron por acogerse al D.L. N° 2.568, de 1979 –solicitud N° 4–, conforme se razonó en el considerando 13° de esta decisión.</p>
<p>
b) Informar al reclamante los integrantes de cada una de las comunidad indígenas que han recibido tierras complementarias a las adquiridas por la aplicación del D.L. N° 2.568, de 1979 –solicitud N° 6, letra b), segunda parte–.</p>
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c) Hacer entrega al reclamante de la documentación relativa a la constitución y disolución de la personalidad jurídica individualizada por el reclamante en su solicitud –solicitud N° 13–, previa determinación y pago de los costos directos de reproducción de la información solicitada y la aplicación del principio de divisibilidad en los términos indicados en el considerando 18 de esta decisión.</p>
<p>
d) Informar las comunidades indígenas que han sido beneficiadas con las tierras del agricultor que individualiza en su solicitud –solicitud N° 14–, indicando su lugar de origen en la provincia, según conste en el registro de tierras indígenas que mantiene la CONADI.</p>
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e) Cumplir dicho requerimiento bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, en un plazo que no supere:</p>
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i. Los 45 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada para la información singularizada en el literal a) precedente;</p>
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ii. Los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, tratándose de la información singularizada en los literales b) a d) precedentes.</p>
<p>
f) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé Nº 115, Piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar al Subdirector Nacional Sur de la CONADI la infracción a su deber de resguardo de los datos personales sensibles que obran en poder del Servicio, conforme se expuso en los considerandos 2° a 7° de esta decisión.</p>
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IV. Remitir copia de la presente decisión, así como los antecedentes del mismo, a la Contraloría General de la República, a fin de que adopte las decisiones que estime pertinentes respecto de lo expuesto en el considerando 7° de esta decisión.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de su domicilio en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo, por encontrarse ausente.</p>
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