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<strong>DECISIÓN AMPARO C349-11 y C536-11</strong></p>
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Entidad Publica: Ministerio de Defensa</p>
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Requirente: Sergio López Pugh</p>
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Ingreso Consejo: 16.03.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 276 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de agosto de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C349-11 y C536-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; las disposiciones pertinentes del Código de Justicia Militar; la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre; la Ley N° 19.886, sobre contratos administrativos; la Ley N° 20.424, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional; el D.F.L. N° 3, de 2006, del Ministerio de Economía, que establece la Ley de Propiedad Industrial; y el D.S. Nº 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Complementario de la Ley N° 7.144, que crea el COSUDENA; así como los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 26 de enero de 2011 y 7 de marzo de 2011, mediante 2 presentaciones, don Sergio López Pugh, en representación de Weatherhaven Chile S.A., solicitó al Ministerio de Defensa un conjunto de información relativa al proceso licitatorio denominado “Habitabilidad Conjunta Cruz del Sur”, al que llamó el Estado Mayor Conjunto y que se llevó a efecto entre diciembre de 2009 y mayo de 2010. Dicho proceso tuvo por objeto proveer al organismo de un sistema de habitabilidad destinado al componente nacional que integrará la Fuerza de Paz Conjunta Chileno - Argentina “Cruz del Sur”, el cual se pondrá a disposición de las Naciones Unidas y estaría compuesto por un conjunto de contenedores, carpas, suministro de agua, energía y mobiliario.</p>
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En el proceso en comento habrían participado las empresas C&M S.A. (representante de la empresa ARPA), Weatherhaven Chile S.A. y Mar Azul Ltda., siendo adjudicado el contrato a la primera.</p>
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Entre dicha información, el solicitante requirió copia autorizada de los siguientes documentos, respecto de la cuales viene en recurrir de amparo:</p>
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a) Contrato de adquisición de productos suscrito entre el Estado Mayor Conjunto y “ARPA” o su representante (C&M S.A.).</p>
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b) Informe del Comité de Evaluación de las ofertas presentadas por Mar Azul Ltda., ARPA (C&M S.A.) y Weatherhaven.</p>
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c) Certificado de origen de cada uno de los contenedores emitido por su fabricante.</p>
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d) Información de cada uno de los contenedores incluida en la placa de aprobación “CSC” (certificado sobre la seguridad de los contenedores), específicamente: (i) Tipo; (ii) Número del Contenedor; (iii) Nombre del fabricante; (iv) Número de la certificación CSC; (v) Fecha de manufactura; y (vi) Número de Identificación.</p>
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e) Certificación ISO de la empresa adjudicataria, u otro de características similares, y de cada uno de sus proveedores.</p>
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f) Procedimiento de evaluación efectuado a conforme al Anexo Ñ de las Bases Administrativas (relativo a un informe de control de procesos de calidad).</p>
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g) Se le indiquen las siguientes fechas: (i) aquella en que se comunicó a C&M S.A. la adjudicación de la licitación; (ii) la que registra la boleta de garantía extendida por la empresa adjudicataria; y (iii) aquella que registra el contrato entre la empresa adjudicataria y el Estado Mayor Conjunto.</p>
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2) RESPUESTAS DEL ORGANISMO: El 24 de febrero y 2 de mayo de 2011 el Ministro de Defensa contestó la primera solicitud, denegando parcialmente el acceso a la información requerida, fundado en que tratándose de documentos cuya divulgación podría vulnerar los derechos de terceros, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dio traslado de la solicitud del reclamante a la Empresa C&M S.A., quien se opuso a su entrega dentro del plazo legal.</p>
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3) OPOSICIÓN DE C&M S.A., COMO TERCERO INVOLUCRADO: El 14 de febrero y 4 de abril de 2011 el Ministerio de Defensa notificó a C&M S.A. las solicitudes formuladas por Weatherhaven Chile S.A., comunicándole su derecho de oposición a la entrega de la misma. C&M S.A., mediante carta de 16 de febrero y 7 de abril del mismo año, se opuso a dicha solicitud fundada en que la información requerida contendría información sobre la estrategia productiva del fabricante, su divulgación afectaría la seguridad de la Nación y las cláusulas de confidencialidad del contrato ordenarían su reserva.</p>
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4) AMPAROS: El 16 de marzo y 9 de mayo de 2011 el solicitante dedujo dos presentaciones de amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Defensa, fundado en la denegación de la información solicitada el 26 de enero y 7 de mayo de 2011, respectivamente. Dichos amparos fueron individualizado bajo el Rol C349-11 y C536-11, respectivamente. Sobre el particular, el reclamante señaló lo siguiente:</p>
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a) Precisó que los documentos respecto de cuya entrega requiere el amparo a su derecho de acceso son sólo aquellos individualizados en el N° 1 de este informe y que resulta contrario a la Ley de Transparencia que un tercero alegue la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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b) Agregó que la información de la placa de aprobación CSC sólo individualiza a cada contenedor, sin revelar secreto industrial alguno, ni siquiera sus características.</p>
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c) Agregó que solicita el “certificado de origen de cada uno de los contenedores”, lo que correspondería a: (i) la Declaración de Ingreso de la Importación y (ii) del Conocimiento de Embarque Marítimo.</p>
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d) Posteriormente, mediante su segunda presentación de amparo, especificó que requiere la entrega de la información indicada en los literales e), f) y g) del N° 1 de este informe. Asimismo, acompañó a este Consejo las conclusiones del Dictamen N° 26.516 de la Contraloría General de la República, de 02.05.2011 –el que ha sido calificado por dicho órgano como reservado, conforme al timbre que adjunta–, que fue remitido por dicho órgano al representante legal de Weatherhaven S.A. con ocasión de las denuncias formuladas por esta empresa acerca del proceso de licitación objeto de sus solicitudes de información.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación los amparos C349-11 y C536-11, trasladándolos al Jefe del Estado Mayor Conjunto, mediante Oficios N° 722, de 25 de marzo de 2011, y N° 1148, de 16 de mayo del mismo año, respectivamente; quien presentó sus descargos y observaciones a éstos el 14 de abril y el 9 de junio de 2011, mediante sus Oficios EMC.OAIP.(R) N° 10400/3194/CPLT y EMC.OAIP.(R) N° 10400/5279/CPLT –los que han sido calificado por dicho órgano como reservados, conforme al timbre que adjuntan–, exponiendo, en lo pertinente, lo siguiente:</p>
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a) Sostiene que se denegó el acceso a la información en conformidad con el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, acompaña copia de la información denegada, bajo la reserva contemplada por el artículo 26 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Hace presente que, respecto de la solicitud del certificado de origen de cada uno de los contenedores –véase el N° 1 letra c) de la parte expositiva–, mediante su presentación de amparo el reclamante ha ampliado su solicitud, requiriendo la «i) declaración de ingreso de la importación y ii) del conocimiento de embarque marítimo», lo que corresponde a una petición distinta de la planteada en su solicitud, la que sólo se refiere al certificado de origen; razón por la cual ésta resultaría improcedente. Al efecto, agrega que el Estado Mayor Conjunto no es titular de esa información.</p>
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c) Argumenta que la información solicitada es reservada porque el sistema objeto de la licitación consultada tiene como origen de sus recursos la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre, la que considera que todas aquellas inversiones realizadas con esta fuente de financiamiento tienen carácter reservado. Asimismo, dicha información resultaría secreta por tratarse de pertrechos militares, en los términos del artículo 436 N° 2 y 4 del Código de Justicia Militar. Por último, constituyendo estas actividades una manifestación de la contribución de las instituciones de la Defensa Nacional a la seguridad de la Nación (operaciones de paz), la entrega de esta información se encuentra en la situación de excepción a que se refiere el artículo 21 N° 3 y 4 de la Ley de Transparencia, relativos a la seguridad de la Nación y el interés nacional.</p>
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6) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: El 9 de mayo de 2011 el reclamante hizo presente a este Consejo que el tercero opositor a la entrega de la información no habría entregado al Estado Mayor Conjunto la boleta de garantía cuya fecha de entrega solicita. Posteriormente, el 16 de junio de 2011 el reclamante remitió a este Consejo copia de las bases administrativas de licitación entregadas por el organismo con ocasión de su solicitud de 7 de marzo de 2011.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: Mediante Oficios N° 723 y N° 1147, de 25 de marzo y 16 de mayo de 2011, este Consejo confirió traslado de los amparos C349-11 y C536-11 al representante legal de C&M S.A.; quien, mediante sus cartas de 8 de abril y 2 de junio de 2011, junto con reiterar lo expuesto en sus escritos de oposición, argumentó, en lo pertinente, que:</p>
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a) En su amparo el reclamante ha requerido un informe legal y económico del Comité de Evaluación –letra b) de la solicitud– distinto al indicado en su solicitud, pues en su amparo se refiere a las “empresas participantes” en la licitación, cuando en su solicitud individualizó a 3 empresas específicas.</p>
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b) El contrato requerido –letra c) de la misma solicitud– contiene una cláusula de confidencialidad que le impide su divulgación. Además, éste daría cuenta de materias reservadas del fabricante, tal como precios unitarios, modelos, dimensiones y tecnología que no es conocida por la competencia.</p>
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c) Sobre la información relativa a la “placa CSC” –letra d) de la misma solicitud–, sostiene que ésta no ha sido parte del proceso licitatorio ni de la adjudicación, por lo que no corresponde su entrega.</p>
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8) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En su sesión ordinaria N° 259 de su Consejo Directivo, celebrada el 29 de junio de 2011, el Consejo para la Transparencia acordó requerir al Jefe del Estado Mayor Conjunto, como medida para mejor resolver, en orden a que informara sobre lo siguiente:</p>
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a) Indicar los antecedentes que habrían sido remitidos a Naciones Unidas y al Estado Argentino con ocasión de la conformación del equipamiento de la fuerza Cruz del Sur y de los Memorándum de Entendimiento suscritos el 4 diciembre de 2006 y el 14 de junio de 2011, en virtud de los cuales se creó este contingente.</p>
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b) Identificar los obstáculos que enfrentarían las operaciones de paz, tanto a nivel operacional como administrativo, producto de la divulgación de los documentos, distinguiendo entre la comunicación de los antecedentes del proceso licitatorio de aquellos que dan cuenta de las características de los productos.</p>
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c) Identificar qué información es susceptible de conocerse mediante los números de serie y certificación de las placas de aprobación “CSC”.</p>
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d) Indicar si posee copia del certificado de origen de los contendores, solicitados por el reclamante.</p>
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e) Acompañar a este Consejo los siguientes documentos: (i) Reglamento Complementario de la derogada Ley N° 7.144; (ii) Memorándum de Entendimiento suscritos el 4 diciembre de 2006 y el 14 de junio de 2011, que crea la Fuerza de Paz Conjunta Combinada "Cruz del Sur" y pone a disposición de Naciones Unidas este contingente, respectivamente.</p>
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Dicha medida fue notificada mediante el Oficio N° 1.809, de 20 de julio de 2011, del Director General de este Consejo, y contestada por el Jefe del Estado Mayor Conjunto el 16 de agosto de 2011, mediante Oficio EMC.OTIP (R) N° 10400/7576/CPLT –el que han sido calificado por dicho órgano como reservados, conforme al timbre que adjunta–, exponiendo, en lo pertinente, lo siguiente:</p>
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a) Hace presente que la divulgación de ninguno de los antecedentes solicitados afectaría, a nivel administrativo u operacional, la operación de paz en curso.</p>
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b) Argumenta que la comunicación de los antecedentes del proceso licitatorio, a nivel administrativo, permitiría obtener información sobre metodologías internas, información financiera y comercial, capacidades y destrezas de evaluación, estructuras y criterios para enfrentar adjudicaciones, lo que en conocimiento de potenciales proveedores generaría desventajas económicas para la Administración. Por su parte, a nivel operacional, sostiene que existe un permanente interés de la inteligencia adversaria por conocer o confirmar información sobre procesos de adquisiciones, tales como brechas de capacidad, plazos de obtención, montos comprometidos; lo que de conocerse constituye una desventaja para las fuerzas, toda vez que permite deducir factores de orden de batalla, tales como la naturaleza y composición de las unidades, características del movimiento y despliegue, identificación de instalaciones críticas, lo que aumentaría el nivel de vulnerabilidad de Chile, afectando la seguridad de la Nación.</p>
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c) Sostiene que la divulgación de antecedentes propios de las características de los productos adjudicados, a nivel administrativo, no importaría efectos negativos. Sin embargo, a nivel operacional, tratándose de elementos que podrán ser utilizados en contingencias militares nacionales, su conocimiento les permitiría deducir al adversario otros potenciales empleos, más allá de aquellos indicados en las bases de licitación, proyectando intenciones propias en el campo táctico, capacidad de despliegue de fuerzas, cadena de soporte logístico.</p>
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d) Argumenta que los números de serie de las placas de aprobación “CSC” proveen información sobre el origen y características físicas del producto, lo que permite deducir el origen de los abastecimientos, rutas logísticas y proveedores. Información que en caso de crisis permite al adversario afectar los flujos logísticos en su origen, ruta o terminales. Por su parte, el conocimiento de las características físicas permite efectuar análisis de vulnerabilidad de las estructuras, posibilitando la selección de armas y fuerzas para su neutralización. Cuestión de vital importancia, tratándose de material que pude ser utilizado como polvorín, sala de armas, central de comunicaciones, etc.</p>
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e) Afirma que no cuenta con copia del certificado de origen de los contenedores solicitados, por no ser requeridos en las bases de licitación.</p>
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f) Sugiere solicitar los Memorándum requeridos al Ministerio de Relaciones Exteriores, por tratarse de documentos que dan cuenta de acuerdos internacionales suscritos por el Ministerio de Defensa.</p>
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g) Acompaña, bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, copia del Reglamento Complementario de la derogada Ley N° 7.144, que crea el Consejo Superior de Defensa Nacional (D.S. Nº 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional), cuya vigencia ésta consignada en el art. 3° transitorio de la Ley N° 20.242.</p>
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Y CONSIDERNADO:</h3>
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1) Que, en conformidad con la precisión efectuada por el reclamante en sus presentaciones, el objeto del presente amparo se encuentra restringido a los siete antecedentes individualizados al describir su solicitud, no obstante ésta contenía más requerimientos, respecto de los cuales no reclamó de amparo. Sin embargo, atendidas las alegaciones del Estado Mayor Conjunto y del tercero involucrado, en orden a que en la individualización de dichos antecedentes el reclamante ha extendido su solicitud a documentos distintos a los solicitados originalmente, es menester efectuar las siguientes precisiones sobre el objeto pedido:</p>
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a) No obstante en su solicitud el reclamante requirió el informe legal y económico del Comité de Evaluación relativo a las 3 empresas que identificó, y en su amparo C349-11 se refiere genéricamente a las “empresas participantes” del proceso licitatorio, tratándose de un mismo y único documento debe entenderse que la individualización de las empresas sobre las que versaría el citado informe ha tenido por objeto precisar con mayor claridad la información solicitada, de conformidad con los artículos 12, letra b), de la Ley de Transparencia y 28, letra c), de su Reglamento, por lo que ello no puede restringir el contenido de su solicitud.</p>
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b) Según consta en la primera solicitud del reclamante, el 26 de enero de 2011 éste requirió al Estado Mayor Conjunto el «Certificado de origen de cada uno de los contendores emitido por su fabricante». Sin embargo, mediante su amparo Rol C349-11 precisó que dicho certificado «se trata de la i) Declaración de Ingreso de la Importación y ii) del Conocimiento de Embarque Marítimo». Al respecto, cabe señalar que el término “Certificado de Origen” dice relación con un documento específico del régimen aduanero nacional, debiendo necesariamente concluirse que su presentación de amparo se extiende a documentos distintos al solicitado inicialmente. En efecto, según informa el sitio electrónico del Servicio Nacional de Aduana, el “certificado de origen” es un «documento particular que identifica las mercancías y en el cual la autoridad u organismo habilitado para expedirlo certifica expresamente que las mercancías a las cuales se refiere son originarias de un país determinado… Los formularios determinados de origen han sido establecidos en el Anexo D.2 de la Convención de Kyoto y en el marco del sistema generalizado de preferencias, así como en cada acuerdo comercial, sea, acuerdo de complementación económica o tratado de libre comercio» (En línea: http://www.aduana.cl/prontus_aduana/site/artic/20070228/pags/20070228164632.html#T2).</p>
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Conforme a lo anterior, teniendo presente que el organismo ha aseverado que no obra en su poder el citado certificado de origen, en esta parte, deberá desestimarse el presente amparo, por referirse a información que no obra en poder de la Administración del Estado.</p>
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2) Que lo solicitado es información relativa al proceso licitatorio destinado a proveer al Estado Mayor Conjunto de un sistema de habitabilidad destinado al componente nacional que integrará la denominada Fuerza de Paz Conjunta Chileno - Argentina “Cruz del Sur” (contrato de adquisición, valor de las ofertas y marco presupuestario, certificaciones ISO de los productos adquiridos, informe técnico de verificación y control de los procesos de calidad del proveedor, fechas o etapas del proceso y el nombre del fabricante o proveedor de ciertos productos), así como antecedentes o características de los productos adquiridos mediante ella (informe del Comité de Evaluación del productos e información contenida en el certificado de seguridad de los contenedores adquiridos por el Estado).</p>
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3) Que la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, dispone en sus artículos 25 y 26 que el Estado Mayor Conjunto «es el organismo de trabajo y asesoría permanente del Ministro de Defensa Nacional en materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas»; correspondiéndole, entre otras funciones, «elaborar y proponer al Ministro los proyectos de adquisición e inversión conjuntos» y «el mando de las tropas y medios nacionales que participen en misiones de paz corresponderá al Jefe del Estado Mayor Conjunto».</p>
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4) Que, según informa el sitio electrónico del Estado Mayor Conjunto, el 14 de junio de 2011 se firmó un Memorándum de Entendimiento entre Argentina, Chile y las Naciones Unidas, que formaliza y pone a disposición de ese Organismo Internacional la fuerza militar Cruz del Sur, la que podrá ser empleada en misiones de paz, a partir del año 2012. Dicha fuerza militar fue creada entre Chile y Argentina mediante el Memorándum de Entendimiento de sus Ministros de Defensa, de 4 diciembre de 2006 (En línea: http://www.emc.mil.cl/V3/?p=3037).</p>
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5) Que el artículo 9° de la Ley N° 19.067, sobre salida de tropas nacionales del territorio de la República, requiere al Presidente de la República solicitar el acuerdo del Senado para la salida de tropas para participar en operaciones de paz dispuestas en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Dicha solicitud de acuerdo deberá efectuarse mediante oficio fundado, el cual «incluirá los siguientes elementos:… e) la descripción de las tropas a ser desplegadas; f) la organización del mando del contingente nacional y su equipamiento y material de apoyo».</p>
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6) Que, según informa el sitio electrónico del Centro Conjunto para Operaciones de Paz de Chile (CECOPAC) –organismo dependiente del Ministerio de Defensa Nacional a través de su Estado Mayor, cuya misión es brindar asesoría al Ministro de Defensa Nacional en todas aquellas materias referidas a las Operaciones de Paz (D.S. M.D.N. S.S.G. Depto. III N° 2200/114, de fecha 15 de julio de 2002)–, al participar en el “Sistema de Acuerdo sobre las Fuerzas de Reserva de la ONU (UNSAS)” los Estados deberán acompañar a las Naciones Unidas una “Planilla de Planificación Organizadora de Información”, que consiste en «una lista detallada, describiendo la contribución, incluyendo la lista de Equipamiento mayor, nivel de autosuficiencia, datos de transporte, la organización de las unidades y datos de los individuos. La entrega de la planilla es un nivel clave para la habilitación del plan de la Secretaría» (En línea: http://www.cecopac.cl/documentacion/PDF/MSGTM14.pdf).</p>
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7) Que, en cuanto a la naturaleza de la información solicitada, cabe tener presente lo siguiente:</p>
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a) El contrato de adquisición ha sido celebrado entre el Fisco-Estado Mayor Conjunto y C&M S.A., con el objeto de proveer un “sistema de habitabilidad”, lo que comprende –según indicó el organismo requerido en sus descargos– proveer al organismo de un conjunto de contenedores, carpas, suministro de agua, energía, mobiliario y accesorios para ese objetivo. Dicho contrato se compone de cláusulas contractuales de común uso en el tráfico jurídico y antecedentes generales del proveedor contratado, y no contiene especificaciones técnicas de los equipos adquiridos.</p>
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b) El Informe del Comité de Evaluación de las Ofertas describe cada uno de los 62 criterios con los que se evaluó la propuesta de cada oferente y las características técnicas de los productos ofertados. Asimismo, da cuenta del valor de cada oferta y su relación con el marco presupuestario.</p>
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El citado informe también da cuenta de la participación de la compañía Mar Azul Ltda., a quien el organismo no comunicó su derecho de oposición a la solicitud del reclamante, de conformidad con lo exigido por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que deberá representársele.</p>
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c) La información expuesta en la placa de aprobación “CSC” corresponde a los antecedentes incorporados en el certificado de seguridad de cada contenedor, de conformidad con el Convenio Internacional sobre la Seguridad de los Contenedores, de 1972, a saber: (i) tipo u objeto de cada uno de los contenedores; (ii) nombre del fabricante; (iii) fecha de fabricación; y (iv) números de serie, certificación e identificación de cada uno de ellos. Según dicho convenio (aprobado por Chile mediante el D.S. N° 327/1980, del Ministerio de Relaciones Exteriores), el certificado constituye el único objeto de control por parte de las autoridades de los Estados partes, en el contexto de las importaciones y exportaciones de todo tipo de productos.</p>
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Dicho antecedentes revelarían datos constructivos de los contenedores, tales como su resistencia transversal, carga admisible y resistencia al apilamiento.</p>
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d) El Informe Técnico de Verificación y Control de los Procesos de Calidad efectuado a la empresa ARPA (proveedora de la empresa adjudicataria C&M S.A.) expone el puntaje asignado a cada uno de los 22 objetos de evaluación de los proceso de control de calidad de la empresa, relativos a la organización productiva del proveedor en materia de control de calidad.</p>
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e) El certificado ISO requerido da cuenta de una certificación internacional de ciertos procesos ante la Organización Internacional para la Estandarización.</p>
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8) Que el organismo requerido ha sostenido que la información precitada es secreta o reservada por aplicación del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar (CJM), según el cual «Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros:.. 2.- Los atinentes a planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia; 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales».</p>
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9) Que, al respecto, la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, contempla dos acepciones del término “pertrechos”, primero como «Municiones, armas y demás instrumentos, máquinas, etc., necesarios para el uso de los soldados y defensa de las fortificaciones o de lo buques de guerra», y segundo como «Instrumentos necesarios para cualquier operación».</p>
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10) Que en cuanto a la aplicación de la precitada disposición del Código de Justicia Militar, la jurisprudencia administrativa de este Consejo ha sostenido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectación de los bienes jurídicos que indican para justificar la aplicación de un hipótesis de reserva o secreto. En efecto, el vocablo “afectare” es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se “relacione” con éste o que le resulte atingente para que se mantenga tal información en secreto o reserva. Esta es la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con lo dispuesto por los artículos 21 N° 5 y primero transitorio de la Ley de Transparencia, así como con el texto vigente de la Constitución, habida consideración de que el artículo 436 del Código de Justicia Militar es una norma previa a la reforma del artículo 8° de la Constitución (decisión recaída en el amparo Rol C512-09, de 15 de enero de 2010, y C652-09, de 23 de noviembre de 2010).</p>
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Por lo tanto, no obstante el sentido literal de la voz “pertrechos” permitiría concluir que la información requerida “se refiere” a ellos o es “atingente” a una instalación militar, para verificar la aplicación del artículo 436 del CJM es menester determinar si la divulgación de la información solicitada afectará negativamente la seguridad de la Nación en alguna magnitud y con alguna especificidad que habrá de ser determinada, daño que no cabe presumir, sino que debe ser acreditado por los órganos administrativos en cuanto a que dicho daño tenga alguna probabilidad de verificarse y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad (Criterio reconocido en decisiones A45-09, de 28 de julio de 2009 y C669-10, de 2 de noviembre de 2010).</p>
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11) Que, en similar sentido, sobre la aplicabilidad de la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre, este Consejo, tras tomar conocimiento de su contenido como medida para mejor resolver el amparo Rol C57-10, en que también se invocó este precepto legal, ha concluido que lo que corresponde es que este Consejo, a efectos de dar aplicación a los artículos 21 Nº 5 y 1° transitorio de la Ley de Transparencia, resuelva previamente si concurre en la especie la ficción que otorga quórum calificado a leyes previas a la reforma constitucional de 2005. Esto supone verificar que, en el caso concreto, la hipótesis o caso de reserva se subsuma dentro de alguna de las causales del artículo 8° de la CPR, conforme requiere tanto el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia como su art. 1° transitorio. Lo que obliga a revisar si, en este caso concreto, la seguridad de la Nación se ve afectada por la divulgación de la información requerida, lo que se abordará en adelante.</p>
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Además, cabe reiterar lo ya indicado por este Consejo en sus decisiones de amparo Roles C59-10 y C396-10, en orden a que «aunque la Ley Reservada del Cobre declarase secreta la información solicitada no parece admisible que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un derecho fundamental contenida en una Ley que éste no puede conocer. En tal caso le resultaría imposible cuestionar el fundamento de esta medida, lo que atentaría seriamente contra el derecho a un debido proceso». A este respecto conviene destacar que el Ejecutivo ha presentado un mensaje en el Congreso Nacional que establece un “nuevo mecanismo de financiamiento de las capacidades estratégicas de la defensa nacional” (Boletín N° 7678-02), que implicaría la derogación de la citada Ley Reservada.</p>
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12) Que, a fin de verificar la posible afectación de la seguridad de la Nación por la divulgación de los antecedentes requeridos, es menester tener presente el siguiente contexto regulatorio de la información objeto de la solicitud del reclamante, toda vez que en él es posible observar procedimientos de adquisición de productos con diversos niveles de acceso a información por parte de terceros:</p>
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a) En principio, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5°, 7° y 10 de la Ley de Transparencia, la información relativa a las contrataciones para el suministro de bienes por parte de órganos administrativos es pública, debiendo ser divulgada como parte de sus deberes de transparencia activa. Sin embargo, la Ley N° 19.886, sobre contratos administrativos de suministros y prestaciones de servicios, a través de su artículo 3° letra f) exceptuó del sistema de compras reglado por dicho cuerpo legal a «los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144 (que creó el CONSUDENA), 13.196 (Reservada del Cobre) y sus modificaciones…»; y dispuso mediante su artículo 16 que «las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, podrán mantener registros reservados o secretos (de contratistas), respecto de los bienes y servicios que se exceptúan de esta ley, en conformidad con su legislación».</p>
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b) Por su parte, la derogada Ley N° 7.144, de 1942, que creó el Consejo Superior de Defensa Nacional –CONSUDENA– (derogada mediante D.F.L. N° 1, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional), autorizaba al Presidente de la República «para contratar las adquisiciones, construcciones, reparaciones o fabricación de elementos destinados a la Defensa Nacional, incluyendo cuarteles, fortificaciones, aeródromos, maestranzas; establecimientos militares… armamentos, y municiones y habitaciones para el personal militar;… de acuerdo con los planes y proposiciones del Consejo Superior de Defensa Nacional…». Sin embargo, dicho cuerpo normativo no establecía causal de secreto o reserva alguna sobre la información relativa a estas adquisiciones.</p>
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c) En cuanto a la divulgación de información relativa al equipamiento militar, el artículo 34 de la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, preceptúa que «[l]os fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:… c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra…». Sin embargo, agrega que «los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos».</p>
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d) Sin embargo, contrariamente a lo indicado por el citado artículo 16 de la Ley N° 19.886, sobre contratación administrativa, el inciso final del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424, dispone que «los registros de proveedores de los organismos e instituciones del sector serán públicos. Dichos registros deberán hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que atañen a la naturaleza y estructura de las personas jurídicas ahí señaladas, e identificando a las personas naturales que ejerzan las funciones de su representación en Chile. No podrá admitirse a tramitación ninguna gestión con proveedores que no cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por decreto supremo emitido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional y firmado, además, por el Ministro de Hacienda, fijará las normas reglamentarias de detalle para la plena aplicación de este inciso, considerando un régimen de inhabilidades, implicancias y recusaciones para la plena aplicación de las mismas».</p>
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Según consta en la historia de la precitada disposición, el artículo 34 fue incorporado por indicación ejecutiva del Presidente de la República y, conforme expuso el Subsecretario de Guerra ante el Senado, dicha indicación tuvo «por finalidad introducir normas relativas a la fiscalización de las actividades del sector de la defensa, con el objeto de otorgarles una mayor transparencia y control; para ello, se conceden amplias facultades al Congreso Nacional para la recepción de esta información [artículo 35 de la citada Ley], y se crea un mecanismo de resguardo y reserva de la misma». Asimismo, «indicó que el Ejecutivo, no obstante la reciente dictación de ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, considera necesario incorporar, en el presente proyecto de ley, estas normas sobre transparencia»1.</p>
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e) Por último, el Reglamento Complementario de la Ley N° 7.144, que crea el COSUDENA (D.S. Nº 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional), vigente por expresa disposición del artículo 3° transitorio de la citada Ley N° 20.424, de 2010, regulan las inversiones y adquisiciones financiadas por la Ley N° 7.144, distinguiendo entre 4 procedimientos: propuesta pública, privada, trato directo o secreto. Agregando que en caso de propuestas públicas las instituciones anunciarán éstas mediante avisos publicados en diarios de circulación nacional y las propuestas se abrirán en presencia de los proponentes que concurran.</p>
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13) Que, según se observa en las bases de la licitación para la adquisición de los equipamientos en estudio, este proceso correspondió a una “licitación pública” regulada por las disposiciones de la derogada Ley N° 7.144 y su Reglamento Complementario (véase el N° 8 de las citadas bases, relativo a la normativa y documentación aplicable).</p>
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14) Que atendida la normativa vigente precedentemente expuesta que resulta aplicable al proceso licitatorio en comento, debe necesariamente concluirse que el procedimiento de licitación o propuesta pública desarrollado por el Estado Mayor Conjunto en el caso en estudio permitió la participación de cualquier oferente, lo que posibilitó a cualquier tercero –incluso un adversario hipotético– acceder a antecedentes propios de la licitación, lo que, por sí mismo, desvirtúa el potencial dañoso para la seguridad de la Nación –exigido por los artículos 436 del CJM y 21 N° 3 de la Ley de Transparencia– por la divulgación de los antecedentes relativa al proceso de licitación (contrato de adquisición, valor de las ofertas y marco presupuestario, certificaciones ISO, informe técnico de verificación y control de los procesos de calidad y las fechas consultadas, nombre del fabricante de los contenedores). Máxime teniendo presente que:</p>
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a) El contrato requerido no expone especificaciones técnicas de los equipos adquiridos, sino que se compone de cláusulas contractuales de común uso en el tráfico jurídico y antecedentes generales del proveedor contratado.</p>
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b) Por expresa disposición del artículo 34 de la Ley N° 20.424 no afecta la seguridad de la Nación la divulgación de la identidad de los proveedores de los organismos e instituciones de la Defensa y la de sus representantes, así como los hechos esenciales que atañen a su naturaleza y estructura.</p>
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c) El Informe Técnico de Verificación y Control de los Procesos de Calidad de la empresa proveedora de la empresa adjudicataria, así como la certificación ISO de la empresa adjudicataria (o su proveedor), no expone antecedente alguno sobre el equipamiento licitado. En efecto, el primero sólo expone una evaluación de los procesos generales de control de calidad del proveedor, y el segundo da cuenta de una certificación internacional de ciertos procesos, a la que puede acceder cualquier proveedor ante la Organización Internacional para la Estandarización.</p>
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15) Que, por su parte, según se constató precedentemente, el denominado “informe legal y económico del Comité de Evaluación” y la información contenida en la placa de aprobación “CSC” dan cuenta, en términos generales, de especificaciones técnicas del equipamiento adquiridos por el Estado Mayor Conjunto.</p>
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16) Que si bien el legislador, a través del artículo 34 de la Ley N° 20.424, ha reconocido que la divulgación de las “especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra” afectaría la seguridad de la Nación, ordenando su secreto, una interpretación restrictiva de la precitada disposición –conforme ordena toda limitación de un derecho constitucional–, así como la proscripción de su aplicación analógica, exigen delimitar el alcance de dicha norma, en términos tales que no desvirtúe el carácter excepcional de la regla de secreto en nuestro ordenamiento jurídico. Bajo esa premisa, es posible concluir:</p>
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a) Que no obstante en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de lo que se entenderá por equipamiento bélico y material de guerra, resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de pertrechos militares del artículo 436 del Código de Justicia Militar, dada la diferencia de conceptos empleados por el legislador y que resulta evidente que no toda especificación técnica de un pertrecho militar, como lo es el vestuario militar ordinario, importará la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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b) Que el citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, su divulgación afectaría la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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17) Que, en base a lo expuesto, en este caso concreto no es posible verificar que la comunicación de la información contenida en el informe del Comité de Evaluación y la placa de aprobación “CSC” afecte, con algún grado de probabilidad y certidumbre, la seguridad de la Nación –conforme exigen los artículos 436 del CJM y 21 N° 3 de la Ley de Transparencia–, toda vez que (a) no obstante corresponden a especificaciones técnicas de pertrechos militares, se trata de productos que uso común en el ámbito civil –contenedores, carpas y mecanismo de suministro–; (b) no se han aportado antecedentes que permitan verificar que las particularidades de sus especificaciones técnicas las distinguen de aquellos de uso civil; (c) el propio organismo ha reconocido que su comunicación no compromete la seguridad operativa de la operación para la que han sido adquiridos los productos; (d) la vía elegida por el organismo para su adquisición de estos productos –propuesta pública– permite acceso de cualquier oferente a las características de los productos demandados, a través de su participación en el proceso de licitación y el estudio de las bases y especificaciones técnicas exigidas por la Administración; y (e) los equipos serán puesto a disposición de otros Estados, así como ante un organismo internacional, lo que permitirá el acceso irrestricto de terceros Estados a sus características y especificaciones.</p>
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18) Que, por su parte, más allá de su invocación general, el tercero involucrado no ha aportado antecedentes que permitan justificar la existencia de un título de protección sobre la información requerida, que permita verificar la afectación de su derecho de propiedad industrial, de conformidad con la Ley de Propiedad Industrial (D.F.L. N° 3, de 2006, del Ministerio de Economía), ni ha aportado antecedentes para fundamentar una eventual afectación a su desenvolvimiento competitivo por la comunicación de estos documentos, en los términos exigidos por el artículo 86 de dicho cuerpo legal para dar lugar al reconocimiento de un secreto empresarial.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger los amparos deducido por Weatherhaven Chile S.A. en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Jefe del Estado Mayor Conjunto:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia autorizada de la totalidad de los antecedentes solicitados.</p>
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a) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé Nº 115, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a los representantes legales de Weatherhaven Chile S.A. y al Jefe del Estado Mayor Conjunto.</p>
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VOTO DISIDENTE:</h3>
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La presente decisión fue acordada con el voto disidente del Presidente del Consejo don Raúl Urrutia Ávila, quien estima que el presente amparo ha debido acogerse parcialmente, rechazándose la entrega del “informe legal y económico del Comité de Evaluación” y la información contenida en la placa de aprobación “CSC” de los contenedores, por las siguientes razones:</p>
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1) Que los productos adquiridos mediante el proceso de licitación objeto del presente amparo, esto es, los contenedores, carpas, equipos de suministro de agua y de energía, así como el mobiliario y sus accesorios, corresponden a equipamiento o pertrechos militares, en los términos del N° 1 del artículo 436 del Código de Justicia Militar, por tratarse de equipos destinados al uso de los soldados en situaciones de conflicto, y, a la vez, se trata de información atingente a las características de un recinto militar móvil, para ser utilizado en operaciones militares de paz.</p>
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2) Que tratándose el artículo 34 de una disposición inserta en un cuerpo legal dictado con posterioridad a la reforma constitucional del año 2005, que incorporó a la Carta Fundamental el principio de publicidad y consagró sus excepciones (Ley N° 20.050), debe reconocerse que el legislador ha hecho un juicio previo respecto de aquellas circunstancias en que la información relativa a equipamiento bélico o material de guerra afectaría la seguridad de la Nación –habida consideración del artículo 8° de la Constitución–, entre las que se encuentra la comunicación de sus “especificaciones técnicas y cantidades”.</p>
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3) Que el “informe legal y económico del Comité de Evaluación” describe cada uno de los 62 criterios con los que se evaluó la propuesta de cada oferente y las características técnicas de los productos ofertados. Por su parte, la placa de aprobación “CSC”, relativa a la seguridad de cada contenedor, supone revelar el objeto o utilidad de cada uno de ellos y su número, entre ellos, el número de salas de armas y polvorines de la dotación, lo que posibilita conocer la capacidad de la unidad a la que se encuentra destinado el equipamiento.</p>
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4) Que, conforme indicó el Estado Mayor Conjunto, organismo de trabajo y asesoría permanente del Ministro de Defensa Nacional en materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas (art. 25 Ley N° 20.424, de 2010), la comunicación de los números de serie, certificación e identificación de cada contendor revelaría los datos constructivos de sus contenedores, tales como su resistencia transversal, carga admisible y resistencia al apilamiento, todo lo cual permitiría efectuar análisis de vulnerabilidad de las estructuras adquiridas, posibilitando la selección de armas y fuerzas para su neutralización.</p>
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5) Que tratándose lo solicitado de especificaciones técnicas de pertrechos militares que servirán para labores de trascendencia logística en situaciones de conflicto –tales como las comunicaciones, sala de arma o polvorín de un contingente militar–, cuyo conocimiento por parte de un adversario potencial facilita la adopción de decisiones en un escenario ese escenario, debe necesariamente concluirse que el organismo requerido ha aportado antecedentes suficientes para verificar una expectativa razonable de afectación de la seguridad de la Nación por la comunicación de los documentos individualizados precedentemente, lo que constituye fundamento suficiente para dar lugar los caso de secreto dispuesto por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en sus numerales N° 2 y 4.</p>
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6) Sin perjuicio de lo anterior, no es posible extender dicha conclusión a la información relativa al valor de cada una de las ofertas económicas presentadas al organismo y su relación con el marco presupuestario del Estado Mayor Conjunto ni al nombre del fabricante de los contenedores adquiridos por el Estado Mayor Conjunto, de conformidad con los argumentos expuestos por la votación de mayoría en el considerando 13°.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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