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DECISIÓN AMPARO ROL C3822-17</p>
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Entidad pública: Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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Requirente: Matías Rojas Medina.</p>
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Ingreso Consejo: 31.10.2017.</p>
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RESUMEN</p>
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Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge el presente amparo, ordenando entregar copia de todos los convenios relativos a uso de agua de la Laguna del Maule u otros que ha suscrito la Dirección de Obras Hidráulicas con Enel Generación Chile S.A., como asimismo, las comunicaciones con la empresa, copia de eventuales denuncias por irregularidades asociadas a dichos convenios y/o cartas de regantes de la zona, entre otra información, toda vez que se trata de información pública consistentes en actos suscritos y en que participó un órgano administrativo en el ejercicio de sus funciones, como asimismo, sus respectivos fundamentos.</p>
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Además, no concurren las causales de reserva alegadas por los terceros interesados, referentes a la afectación patrimonial y al carácter genérico de lo solicitado, al fundarse el primero, sólo en términos generales, y al constituir una causal privativa del órgano, el segundo caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 894 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3822-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de octubre de 2017, don Matías Rojas Medina, solicitó al órgano, la siguiente información: "copia digital de todos los convenios relativos a uso de agua de la Laguna del Maule u otros que ha suscrito esta Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Maule con la empresa Endesa Chile, hoy Enel Generación Chile S.A., en el marco de su proyecto hidroeléctrico Los Cóndores u otros en la región, copia digital de comunicaciones con la empresa, individualización de aquellos que la han representado en tramites efectuados ante este servicio o en reuniones, señalando fecha y lugar en que se realizaron, y copia digital de eventuales denuncias por presuntas irregularidades asociadas a dichos convenios y/o cartas de regantes de la zona, si las hubiere, acompañando copia digital las respuestas que ha entregado este servicio a las mismas".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de correo electrónico, de fecha 24 de octubre de 2017, el servicio indicó en resumen, lo siguiente: "(...) los actos de las posibles reuniones y sus respectivos convenios elaborados con motivo del proyecto Los Cóndores, debe solicitarlos en el Departamento de Proyectos de Riego (Conservación Obras Fiscales con Maritza Vergara) o a la Subdirección de Gestión y Desarrollo (Rodrigo Saavedra) o a los asesores legales".</p>
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3) AMPARO: El 31 de octubre de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado que se derivó la responsabilidad de contestar la solicitud a funcionarios individuales del servicio.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al órgano, mediante oficio N° E4338, de fecha 15 de noviembre de 2017.</p>
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Posteriormente, el Director Nacional de Obras Hidráulicas, por medio de ordinario N° 6801, de 26 de diciembre de 2017, refirió en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La solicitud fue respondida, no obstante, no en los términos requeridos, respecto de lo cual ya se están tomando las medidas, siendo abordado en forma directa por la unidad de gestión ciudadana del nivel central de este servicio, a cargo de las materias y del proceso administrativo de la ley N° 20.285.</p>
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b) Todo lo oficiado en esta materia, referido al uso y regulación de las aguas de la Laguna del Maule, se encuentra establecido en términos formales en los convenios en los cuales ha participado esta Dirección de Obras Hidráulicas.</p>
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c) Respecto a causales de reserva, aquellas no se encuentran presentes, ni han sido efectivamente invocadas en ninguna de sus formas en la entrega de respuesta a esta solicitud de información, debido a que en dicha respuesta no se realizó la aplicación de la figura legal de "denegación de información" en términos parcial ni total, sino más bien se procedió en forma efectiva a responder al solicitante.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros involucrados, esto es, a ENEL Generación Chile S.A., y a las juntas de vigilancias, asociaciones de canalistas y comunidades de agua respectivas, mediante los oficios N° 668, 1238, 1239, 1240, 1241, 1242, 1243, 1244, 1366, 1367, 1368, 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374 y 1927, de 5 de febrero, 13 y 22 de marzo y 16 de abril, todos del 2018.</p>
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Al efecto, sólo formularon descargos Enel Generación Chile S.A. y una asociación de canalistas, quienes señalaron en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La empresa, sin perjuicio de hacer presente el carácter genérico de lo requerido respecto a las comunicaciones con la empresa -artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia-, y en que en su opinión el órgano habría aplicado correctamente el artículo 13, de la citada ley, alegó que la Dirección no le confirió traslado de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, impidiendo su defensa. Asimismo, señaló que no tiene certeza cuál es el procedimiento que se ha aplicado, por cuanto a pesar de que el artículo 25 de la Ley de Transparencia, otorga un plazo para evacuar traslado de 10 días hábiles, sólo le han otorgado 5 días, desconociendo las razones de dicha disminución. Por lo tanto, alega que el amparo debe ser rechazado en virtud de las diversas omisiones y errores antes señalados, debiendo aquellos errores ser subsanados. Al efecto, este Consejo, a la luz del referido artículo 25, corrigiendo el procedimiento, notificó nuevamente al tercero del presente amparo, confiriéndole un plazo de 10 días hábiles, de acuerdo a lo establecido en la Ley. Con todo, a la fecha de esta decisión, la empresa no ha evacuado traslado en esta sede.</p>
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b) A su turno, una de las asociaciones de canalistas, sostuvo que dentro de la información requerida pudiese existir alguna que es propia de la asociación que representa, y su publicidad o comunicación del contenido a terceros afecta sus derechos de carácter patrimonial, en los términos establecidos en los artículos 20 inciso 2°, y 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Al respecto, sostuvo que lo solicitado forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares, no perdiendo su naturaleza por el sólo hecho de ser recibida por un órgano del Estado.</p>
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6) GESTION OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 5 de febrero de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al servicio, entre otras cosas, hacer envío de lo solicitado y señalar si dichos documentos fueron base o fundamento de algún acto administrativo.</p>
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Luego, con fecha 9 de febrero del año en curso, el órgano envió lo solicitado, señalando que han sido base para la toma de decisiones del servicio en materia de regulación de las aguas en la Laguna del Maule. Al efecto sostuvo que: "Dichos documentos; entre los cuales se encuentran documentos oficiales generados por el servicio, y correspondencia de externos, son efectivamente parte fundamental para la preparación del último convenio de flexibilización de uso de las aguas, como acto administrativo único y oficial para la regulación de este tema".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se dedujo debido a que el órgano en su respuesta, sólo informó al requirente las unidades o personas del servicio con quienes debe comunicarse para obtener respuesta a lo solicitado.</p>
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2) Que, al efecto, se debe señalar que las gestiones internas encomendadas al solicitante, deben ser realizadas por el mismo órgano para efectos de conferir respuesta. En tal sentido, las únicas derivaciones permitidas por la Ley de Transparencia, son aquellas contempladas en su artículo 13, que al efecto dispone que: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario". A su turno, la instrucción general N° 10, en el punto N° 2.1, dispone entre otras cosas que: "No podrá utilizarse el procedimiento de derivación, a que se refiere el artículo 13 de la Ley de Transparencia, cuando se trate de unidades u órganos internos de un mismo servicio público, aunque éstos ejerzan facultades desconcentradas". En consecuencia, se representará al órgano, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción a las precitadas disposiciones.</p>
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3) Que, expuesto lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que los antecedentes requeridos en el numeral 1°, de lo expositivo, constituyen información pública por cuanto se trata de actos suscritos y en que participó un órgano administrativo en el ejercicio de sus funciones, como asimismo, de fundamentos de aquellos, en virtud de lo establecido en el inciso 2°, del artículo 8°, de la Constitución Política de la República, que al efecto dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Al respecto, conviene destacar que el servicio sostuvo que respecto a lo solicitado: "son efectivamente parte fundamental para la preparación del último convenio de flexibilización de uso de las aguas, como acto administrativo único y oficial para la regulación de este tema".</p>
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4) Que, respecto a la información solicitada, sólo dos terceros se opusieron a su entrega. En un primer orden de ideas, la empresa Enel, señaló que lo solicitado era de carácter genérico, subsumiéndose aquello en la causal del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, lo cual será desestimado, por cuanto, aquella causal de reserva sólo puede ser invocada por el órgano requerido, ya que es el único facultado para determinar si la publicidad de lo solicitado afecta el debido cumplimiento de sus funciones. Con todo, principalmente se alegó por la empresa, que no fue notificado por el órgano, en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, impidiendo su defensa. En este caso, se debe señalar que efectivamente, el servicio no dio cumplimiento a la mencionada disposición, infracción que será representada a la Dirección, en lo resolutivo de la presente decisión. Con todo, desde el momento que este Consejo, posteriormente, le confiriera traslado para que evacuara sus observaciones y descargos, se enmendó el procedimiento en el sentido de posibilitar la defensa de la referida empresa, no existiendo en consecuencia afectación alguna. En tal sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 10 de enero de 2017, en causa rol N° 4.935-2016, respecto a este mismo punto, sostuvo en su considerando 8°, que: "La verdadera afectación al derecho de defensa de los reclamantes se habría suscitado únicamente en el evento de que interpuesto el amparo de información por parte del solicitante ante el Consejo para la Transparencia, dicha entidad hubiese omitido notificarles de tal arbitrio o de haberles negado la oportunidad de presentar descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren, lo que no aconteció". Asimismo, este Consejo, habiendo corregido el procedimiento, otorgándole nuevamente un plazo de 10 días hábiles para evacuar sus descargos, a la fecha de esta decisión, no se han recibido las observaciones de la empresa. Por todo lo anterior, las alegaciones de Enel serán desestimadas.</p>
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5) Que, en otro orden de ideas, en lo que respecta a la alegación de la asociación de canalistas sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, se ha de señalar que no se acreditó de ninguna manera la procedencia de aquella, indicando sólo en términos generales una afectación patrimonial y a su privacidad. Al efecto, se debe indicar que tal como se ha sostenido de manera reiterada por este Consejo, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la citada ley, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, todo lo cual no se ha apreciado en la especie.</p>
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6) Que, en línea con lo anterior, en lo que respecta a la causal invocada, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). Con todo, el tercero no ha acreditado la procedencia de ninguno de los requisitos antes anotados.</p>
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7) Que, en mérito de lo razonado precedentemente, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo solicitado en el numeral 1°, de lo expositivo, debiéndose tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Matías Rojas Medina en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, que:</p>
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a) Entregue la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo, esto es, copia digital de todos los convenios relativos a uso de agua de la Laguna del Maule u otros que ha suscrito la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Maule con la empresa Endesa Chile, hoy Enel Generacion Chile S.A., en el marco de su proyecto hidroeléctrico Los Cóndores u otros en la región, copia digital de comunicaciones con la empresa, individualización de aquellos que la han representado en tramites efectuados ante este servicio o en reuniones, señalando fecha y lugar en que se realizaron, y copia digital de eventuales denuncias por presuntas irregularidades asociadas a dichos convenios y/o cartas de regantes de la zona, si las hubiere, acompañando copia digital las respuestas que ha entregado este servicio a las mismas.</p>
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Para estos efectos, se deberán tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, la infracción al artículo 13 de la Ley de Transparencia, en relación con el punto 2.1 de la instrucción general N° 10, al utilizarse el procedimiento de derivación entre unidades u órganos internos del mismo servicio. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.</p>
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IV. Representar al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, la falta de aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no conferir traslado a los terceros interesados. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.</p>
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V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Matías Rojas Medina, al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>