Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4000-17

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Reclamante:	JORGE MUÑOZ REBOLLEDO
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, fundado en la respuesta negativa otorgada a una solicitud referente a la "copia del reglamento que ha preparado esta Subsecretaría de la Ley N° 20.808, que Protege la Libre Elección en los Servicios de Cable, Internet o Telefonía". El Consejo acoge el amparo, ya que a la fecha de la solicitud no se configuraban las causales de reserva alegadas del artículo 21 N° 1 literal b) y N° 4 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de darse por entregada la información, extemporáneamente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/9/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C3014-15
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Descriptores analíticos:	Telecomunicaciones

DECISIÓN AMPARO ROL C4000-17 Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones Requirente: Jorge Muñoz Rebolledo Ingreso Consejo: 13.11.2017 RESUMEN Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge el presente amparo, ya que la entrega del Reglamento requerido que protege la libre elección en los servicios de cable, internet o telefonía, a la fecha de la solicitud, no afectaba el privilegio deliberativo del órgano ni el interés nacional. Con todo, se da por entregada la información ya que actualmente se encuentra publicado el Reglamento definitivo en el Diario Oficial. En sesión ordinaria N° 888 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4000-17. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de octubre de 2017, don Jorge Muñoz Rebolledo solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones "copia del reglamento que ha preparado esta Subsecretaría de la Ley N° 20.808, que Protege la Libre Elección en los Servicios de Cable, Internet o Telefonía". 2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 12.514/ GN° 544 de 20 de octubre de 2017, el órgano informó que, según lo prescrito en el artículo 7° quáter de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, introducido por la Ley N° 20.808, que Protege la Libre Elección en los Servicios de Cable, Internet o Telefonía, esa Subsecretaría se encuentra trabajando en conjunto con la División de Desarrollo Urbano del MINVU, en la elaboración del reglamento al que se refiere el citado artículo, que regulará diversas materias vinculadas a la operativa de la normativa. Dicho reglamento biministerial se encuentra en desarrollo, específicamente, a la fecha ambos Ministerios se encuentran subsanando observaciones efectuadas por la Contraloría General de la República, órgano al que le corresponde efectuar el trámite de toma de razón. En virtud de lo anterior, la obligación de registro a la que hace referencia la solicitud aún no se encuentra vigente. Finalmente, hace presente que algunos proveedores de telecomunicaciones firmaron un Manual de Buenas Prácticas respecto de este tipo de situaciones, el cual se encuentra en el enlace que se indica. 3) AMPARO: El 13 de noviembre de 2017, don Jorge Muñoz Rebolledo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones, mediante Oficio N° E4540, de 28 de noviembre de 2017. Mediante ORD. N° 14.952 / G N° 640, de 15 de diciembre de 2017, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) Se denegó la entrega de lo requerido por la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia. b) Si bien la propuesta reglamentaria fue ingresada en su oportunidad a Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón, aquella debió ser retirada de dicho trámite para su reestudio, a fin de considerar observaciones efectuadas por el órgano Contralor y/o, para insistir en aspectos a cuyo respecto se formularon inquietudes de parte del órgano, respecto de los cuales la Entidad requería conocer mayores fundamentos. c) A esa fecha, la propuesta de reglamento se encontraba en una nueva etapa de análisis para la reformulación de parte de su articulado, a efectos de ser reingresado formalmente al órgano Contralor. Por lo mismo, la propuesta en curso, en el estadio actual, está evidente y potencialmente expuesta a sufrir durante esta instancia una serie de modificaciones que podrían alterar sustancialmente su contenido, así como de los derechos, obligaciones y procedimientos que de la misma se deriven. d) De entregarse una versión no definitiva del Reglamento -más aun, estando pendiente su ingreso formal y definitivo a Contraloría-, ello significaría hacer públicos los antecedentes que el órgano se encuentra actualmente ponderando e intentando solucionar, como son, las observaciones formuladas por Contraloría General de la República. e) Conocer el documento en su estado actual y no terminado, podría conllevar a una serie de especulaciones por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones y demás interesados en la normativa, quienes podrían llegar a esa entidad pública observaciones y/o impugnaciones anticipadas y no fundadas que no se enmarquen en el contexto de las modificaciones que se le están efectuando al documento. Además, podría inducir a efectuar acciones o inversiones gravosas por parte de los sujetos obligados que finalmente, en caso de modificarse la propuesta actual, resulten inoficiosas. f) Asimismo, el acceso al contenido de la propuesta de parte de un interesado, con anticipación a sus competidores, podría generar en éste una posición de ventaja, generando una distorsión en el mercado, específicamente por asimetrías de información. g) Agrega además, la causal de reserva del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia (afectación del interés nacional), explicando que el adecuado ejercicio de la potestad regulatoria, libre de presiones indebidas o de acciones que entorpezcan su desarrollo por la vía de recursos inoficiosos respecto de normas no definitivas, mediante la divulgación anticipada e inoportuna de información extremadamente sensible cuyo conocimiento de forma previa, antes de conformarse el acto de voluntad, sólo contribuye a generar confusión y falsas expectativas. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el fundamento del presente amparo se circunscribe a la denegación del Reglamento de la Ley N° 20.808, que Protege la Libre Elección en los Servicios de Cable, Internet o Telefonía, que había preparado a la fecha de la solicitud el órgano, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) y N° 4 de la Ley de Transparencia. 2) Que, respecto de la causal prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, este Consejo ha sostenido reiteradamente, a partir de las decisiones de los amparos roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, que para que se configure ésta, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito supone, a su vez, la concurrencia de los siguientes presupuestos: i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen; y, ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Asimismo, los órganos deben acreditar b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 3) Que, respecto al primero de los requisitos señalados precedentemente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano. Sobre el particular, del análisis de los antecedentes se observa que a la fecha del requerimiento de información, ya se encontraba elaborada y existía una propuesta Reglamentaria sobre la materia, la cual había sido ingresado a la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón. Respecto de dicha propuesta reglamentaria, el órgano contralor formuló observaciones, por lo que se tuvo que retirar para su análisis, de modo de reformular parte de su articulado, a efectos de ser reingresado formalmente al órgano Contralor. Por lo anterior, se cumple con el requisito indicado, en la medida que la propuesta reglamentaria sobre la materia, existente a la época de la solicitud, serviría de antecedente previo al Reglamento Definitivo que se aprobare. 4) Que, no obstante ello, respecto del segundo de los requisitos, no se ha acreditado ni se observa, de las alegaciones formuladas, que la publicidad de la información requerida, esto es, de la propuesta reglamentaria, a la fecha del de la solicitud, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En concreto, a juicio de esta Corporación, la publicidad del antecedente requerido no afectaba, con suficiente precisión, a la fecha de la solicitud, el adecuado ejercicio de la potestad regulatoria del órgano. En este sentido, todas las alegaciones de la reclamada, referidas a eventuales especulaciones de los proveedores de servicios de telecomunicaciones u otros interesados en la normativa, así como la eventualidad de acciones o inversiones gravosas por parte de los sujetos obligados que finalmente, en caso de modificarse la propuesta actual, resultaren inoficiosas, resultaban inoponibles al órgano y carecen de la especificidad suficiente para acreditar la afectación del cumplimiento de las funciones del órgano, relativo al ejercicio de la potestad regulatoria. Por último, tampoco se ha acreditado de modo específico la forma en que la entrega de la información producirá una posición de ventaja de algún interesado solicitante en relación con sus competidores, generando con ello una verdadera distorsión del mercado por asimetría de la información. En particular, se observa que la publicidad de la propuesta reglamentaria, aún en etapa de análisis de las observaciones formuladas por el Entidad Contralora, permite a los actores relevantes del mercado, precisamente anticipar el cumplimiento de determinados estándares técnicos que deberán cumplir, en su diseño y construcción, las instalaciones de telecomunicaciones de los proyectos de loteo o de edificación conformados por varias unidades enajenables o de dominio exclusivo estén o no acogidas al régimen de copropiedad inmobiliaria. Al efecto cabe advertir que, a la fecha de solicitud de información, ya se encontraba publicada en el Diario Oficial la Ley N° 20.808, cuyo reglamento se solicita, por lo que los actores de este mercado ya conocían -con mediana certeza- los aspectos generales que la normativa definitiva incluiría, descartándose la afectación alegada. Lo anterior, habida especial consideración de que en definitiva, la norma tiene por objeto último garantizar la libre elección en la contratación y recepción de servicios de telecomunicaciones en loteos, edificaciones y copropiedad inmobiliaria. Por lo anteriormente expuesto, no configurándose el segundo criterio establecido por esta Corporación, se procederá a desestimar la causal de reserva alegada, respecto al artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia. 5) Que, por su parte, respecto de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, en lo referido a la afectación al interés nacional, ésta debe entenderse en relación a los intereses económicos y comerciales del país. Al efecto, el Servicio indica en sus descargos que mediante la reserva invocada, "se evita afectar el interés nacional, en cuanto al adecuado ejercicio de la potestad regulatoria, libre de presiones indebidas o de acciones que entorpezcan su desarrollo por la vía de recursos inoficiosos respecto de normas no definitivas, mediante la divulgación anticipada e inoportuna de información extremadamente sensible, cuyo conocimiento en esta etapa sólo contribuye a generar confusión y falsas expectativas". Sobre la materia, de la simple lectura de las alegaciones planteadas, y tras análisis de los antecedentes, esta Corporación advierte que en la especie no concurre el presupuesto básico para tener por configurada la causal, por cuanto no se acredita de qué forma concreta la entrega de la propuesta reglamentaria, a la fecha de esta solicitud, produciría afectación cierta al interés nacional, ya sea en cuanto a las relaciones internacionales como a los intereses económicos y comerciales del país. En particular, según se ha expresado anteriormente en el presente acuerdo, tampoco se vislumbra una eventual distorsión del mercado por asimetría de información en poder de alguno de los interesados en la materia, cuestión que no permite tener por acreditada la afectación de los intereses comerciales o económicos del país en los términos requeridos por la causal en comento. Por lo anteriormente expuesto, también se procederá a desestimar esta causal de reserva. 6) Que, con todo, a la fecha del presente acuerdo, se publicó el Decreto N° 167, el 23 de abril de 2018, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Reglamenta la forma y condiciones para garantizar la libre elección en la contratación y recepción de servicios de telecomunicaciones en loteos, edificaciones y copropiedad inmobiliaria, disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1117769, por lo que, según lo razonado precedentemente, se acogerá el presente amparo, sin perjuicio de tenerse por entregada la información, extemporáneamente. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Jorge Muñoz Rebolledo, de 13 de noviembre de 2017, en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ya que a la fecha de la solicitud no se configuraban las causales de reserva alegadas del artículo 21 N° 1 literal b) y N° 4 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de darse por entregada la información, extemporáneamente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Muñoz Rebolledo, y a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.