Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C559-11

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Reclamante:	PEDRO DURÁN IVANOFF
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE CHILE CHICO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Chile Chico fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información sobre el concurso público para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma de esa ciudad. El Consejo estimó que es obligación de los órganos de la Administración del Estado entregar información pública, y que ella sólo se extingue en la medida que concurra alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por el legislador, lo que debe ser probado por el órgano que lo alega. En la especie, la Municipalidad sólo invocó la causal de reserva sobre la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, por tratarse de un requerimiento de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, pero no ha hecho referencia a ningún hecho que permita configurarla, por lo que debe tenerse por no probada dicha causal y, por lo tanto, se acoge el amparo presentado. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/30/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C489-10 C490-10 C406-11 C368-10 C617-10 C422-10 C423-10 C151-11
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Educación

<div> DECISIÓN AMPARO C559-11</div> <div>  </div> <div> Entidad Publica: Municipalidad de Chile Chico</div> <div>  </div> <div> Requirente: Pedro Durán Ivanoff</div> <div>  </div> <div> Ingreso Consejo: 15.06.2011</div> En sesión ordinaria N° 281 de su Consejo Directivo, celebrada el 9 de septiembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C559-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo señalado en la Ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Pedro Durán Ivanoff, Gobernador de la Provincia de General Carrera, el 7 de abril de 2011, por medio del Oficio N° 186, solicitó a la Municipalidad de Chile Chico (en adelante, e indistintamente, “la Municipalidad”), que le otorgara la siguiente información relativa al concurso público para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma de esa ciudad: a) Copia de los memorándums, oficios, actas de sesiones del Concejo Municipal, actas de evaluación de postulantes y currículum, y de todo otro documento que tenga relación directa o indirecta con el concurso público señalado. b) Copia de los decretos alcaldicios, ordenanzas y todo otro instrumento normativo de aplicación particular o general que se haya dictado con ocasión de dicho concurso. c) Oficios y comunicaciones en formato papel o vía correo electrónico con la SEREMI de Educación de la Región de Aysén y la Dirección Provincial de Educación, si correspondiere. d) Copia de las cartas de oposición y antecedentes acompañados por los postulantes. 2) RESPUESTA: La Municipalidad de Chile Chico, por medio del Ordinario N° 269, de 13 de abril de 2011, rechazó la solicitud de la requirente en virtud de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: Don Pedro Durán Ivanoff, Gobernador de la Provincia de General Carrera, el 15 de junio de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Chile Chico fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información, señalando, al respecto, lo siguiente: a) El órgano requerido negó otorgar la información solicitada invocando la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. b) La solicitud formulada a la entidad edilicia no es genérica, pues en ella se singulariza de manera precisa e inequívoca qué información se solicita y sus fundamentos y soportes, en los términos establecidos en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. c) Asimismo, sostiene que, a su parecer, existe la intención inequívoca de sustraer del conocimiento público los antecedentes solicitados, razón por la cual la negativa del órgano sería injustificada y atenta en contra del principio de transparencia de la función pública. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 1146, de 16 de mayo de 2011, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chile Chico, quien evacuó el traslado conferido por medio del Ordinario N° 428, de 1° de junio de 2011, informando, en resumen, lo siguiente: a) El concurso público para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma se desarrolló conforme al cronograma establecido en sus bases, sin embargo, no fue posible efectuar la revisión de los antecedentes de los postulantes a dicho cargo, ya que, por causas ajenas a la Municipalidad, el ministro de fe que debe designar la Dirección Provincial de Educación no asistió a la sesión de la comisión evaluadora en la que se realizaría dicha revisión, lo que llevó a los miembros de dicha comisión declararon invalido el concurso, firmando todos ellos un informe fundado en el cual se da cuenta de dicha situación. b) Lo inasistencia del ministro de fe aludido se debió a un lamentable error administrativo, según oficio de la Secretaria Ministerial de Educación Subrogante, quien indica “si fuere posible gestionar una nueva selección". c) Los sobres que contienen la información curricular y antecedentes de los postulantes a dicho cargo no se han abierto, razón por la cual se desconocen los antecedentes particulares de cada uno de ellos en merito de efectuar una nueva selección para dicho cargo. d) Respecto a los requisitos que deben cumplir los postulantes, sostiene que aquellos no tienen por finalidad discriminar o evitar dar cumplimiento a lo señalado en la ley, sino que su observancia apunta a verificar los programas, cursos o actividades de perfeccionamiento, de postítulo y posgrado de tales postulantes, cuyo objetivo es contribuir al mejoramiento del desempeño profesional de los docentes directivos, mediante la actualización de conocimientos relacionados con su formación profesional o la adquisición de nuevas técnicas y medios que signifiquen un mejor cumplimiento en sus funciones. e) Agrega que en estos momentos, a fin de dar continuidad al funcionamiento del Liceo involucrado, se nombró un director subrogante y que se están preparando las bases para un nuevo concurso público para proveer el cargo de Director del Liceo Luisa Rabanal Palma y, por último, que se está en vías de dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 20 en relación al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que al entregar antecedentes de los postulantes se estaría en vías de hecho en cuanto a dañar los intereses de terceros, postulantes a dicho cargo, quienes debieran manifestar su aprobación para que terceros ajenos accedan a su información. 5) GESTIÓN UTIL: Este Consejo, pare resolver acertadamente el presente amparo, solicitó al Administrador Municipal de la Municipalidad de Chile Chico, por medio de correos electrónicos enviados el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011, lo siguiente: a) Copia del informe firmado por todos los integrantes de la comisión evaluadora del concurso público para proveer el cargo de Directora del Liceo Luisa Rabanal Palma que da cuenta de la invalidación del citado certamen debido a la no concurrencia del Ministro de Fe nombrado por el Departamento Provincial de Educación, el cual habría sido acompañado a los descargos del órgano, pero que, sin embargo, no se adjuntó materialmente a dicha presentación. b) Informe a este Consejo si obra o no en poder de la Municipalidad la siguiente información relativa al concurso público para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma: Memorándums, oficios, actas de sesiones del Concejo Municipal o cualquier otro documento, en formato papel o digital que tengan relación directa o indirecta con el concurso público para proveer el cargo de Director del Liceo Luisa Rabanal Palma; Decretos Alcaldicios, ordenanzas y todo otro documento normativo de aplicación particular o general que se haya dictado con ocasión del citado concurso; y, Oficios y otras comunicaciones epistolares en formato papel o vía correo electrónico que la Municipalidad haya mantenido con la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Aysén y la Dirección Provincial de Educación, y que, en caso afirmativo, remitiera copia íntegra de dichos antecedentes. Al respecto, el Administrador Municipal de la entidad edilicia requerida remitió el 8 de septiembre de 2011, por medio de correo electrónico, una copia del Dictamen N° 1.645, de 1° de junio de 2011, de la Contraloría Regional de Aysén, por medio de la cual se pronuncia sobre el reclamo deducido por don Juan Haro Viegas y don Valko Durán Ivanoff en contra de dicha Municipalidad debido a las irregularidades que denuncian respecto del concurso público de antecedentes y oposición para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma de Chile Chico, sin pronunciarse, en definitiva, respecto de las materias requeridas por este Consejo. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en la especie, la información requerida a la Municipalidad de Chile Chico consiste en una serie de documentos relativos al desarrollo del concurso público de antecedentes y oposición para proveer el cargo de director del Liceo Luisa Rabanal Palma de esa ciudad, los cuales han sido negados por el órgano requerido en virtud de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, esto es, la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, por tratarse de un requerimiento «[de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales». 2) Que, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, las vacantes de directores de establecimientos educacionales deben ser provistas mediante concurso público de antecedentes y oposición, que se desarrollan en dos etapas. En la primera de ellas, la comisión calificadora, tras evaluar los antecedentes de los postulantes, debe preseleccionar una quina de postulantes, y, en la segunda etapa, los postulantes preseleccionados deben presentar una propuesta de trabajo para el establecimiento, sin perjuicio de rendir otras pruebas que dicha comisión considere necesarias para evaluar sus competencias e idoneidad, las que deben ser establecidas a través del llamado a concurso para el cargo. Este tipo de concursos se rige por las normas que regulan los concursos públicos para ingresar a la dotación docente y los concursos de antecedentes y oposición para proveer el cargo de director de un establecimiento educacional –contenidas en los artículos 27 a 33 de la Ley N° 19.070 y en los artículos 80 a 88 de su Reglamento–. 3) Que, en virtud de los descargos formulados por la entidad edilicia requerida, consta que dicho órgano convocó a un concurso público de antecedentes y oposición para proveer el cargo de director del establecimiento educacional indicado, y que la Comisión Calificadora de dicho Concurso no pudo constituirse debido a que, en la oportunidad respectiva, no asistió el funcionario del Departamento Provincial de Educación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis, letra e), de la Ley N° 19.070, que aprueba el Estatuto de los Profesionales de la Educación, y en el artículo 86, letra e), de su Reglamento, debió integrar dicha Comisión en calidad de Ministro de Fe. 4) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de la Ley N° 19.070, la dotación docente es “la cantidad de profesionales de la educación necesaria para atender el número de horas de trabajo en los cargos docentes, docentes-directivos y técnico-pedagógicos que requiere el funcionamiento de los establecimientos del sector municipal de la comuna”, a la cual se pueden incorporar los profesionales de la educación en calidad de titulares o en calidad de contratados (artículo 25, inciso primero, de la Ley N° 19.070). Al respecto, debe tenerse presente que la incorporación a una dotación docente en calidad de titular se realiza por medio de un concurso público (artículo 25, inciso segundo, de la Ley N° 19.070 y artículo 80, inciso primero, de su Reglamento). 5) Que, atendido que el órgano requerido indicó en sus descargos que los sobres que contienen las postulaciones a dicho concurso no fueron abiertos y considerando que la Comisión Calificadora del mismo no pudo sesionar –debido a la falta del ministro de fe exigido por la ley, debe concluirse, en la especie, que no existen actas de evaluación de los postulantes, motivo por el cual deberá rechazarse, en este punto, el presente amparo. 6) Que, en lo que dice relación con la solicitud de los currículums de los postulantes, debe tenerse presente que este Consejo ya señaló, en el considerando 20°) de la decisión del amparo Rol C368-10, de 3 de diciembre de 2010, en que se pronuncia sobre una solicitud de copia de los currículums vítae de los candidatos que postularon a un concurso de selección de directores de establecimientos educacionales convocados por la Corporación Municipal de Valparaíso que fueron designados en las quinas confeccionadas por la Comisión Calificadora del mismo, que “la Corporación requerida deberá entregar al requirente sólo la historia curricular de los postulantes que fueron designados para el desempeño del cargo de Director al que postularon y que fue objeto del concurso a que se refiere la solicitud de acceso, debiendo, en todo caso, tarjar todos aquellos antecedentes que tengan el carácter de datos personales, tales como RUT, domicilio, estado civil, teléfonos y correos electrónicos”, y, atendido que en la especie no se ha designado a ningún postulante para el desempeño del cargo de Director del Liceo Luisa Rabanal Palma de Chile Chico, resulta improcedente la entrega de dicha información, por lo que el presente amparo deberá rechazarse en lo que respecta a esta parte. 7) Que, en relación a las cartas de oposición y antecedentes requeridas por los postulantes, debe tenerse presente que el concurso público para designar al director de un establecimiento educacional recibe la denominación de “concurso de antecedentes y oposición” debido al procedimiento especial establecido en el artículo 32 de la Ley N° 19.070, específicamente en lo que dice relación con la segunda etapa de dichos concursos, en la cual los postulantes que conforman la quina respectiva deben presentar una propuesta de trabajo para el establecimiento respectivo. Atendido que el concurso consultado no llegó a dicha etapa, este Consejo estima razonablemente que las cartas de oposición y antecedentes referidas al concurso consultado en la especie no existen, motivo por el cual el presente amparo deberá ser rechazado en este punto. 8) Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que los sobres que contienen los antecedentes de los postulantes al presente concurso se encuentran sellados, debido a que, según lo informado por la Municipalidad recurrida, la Comisión Calificadora del Concurso no pudieron sesionar debido a la falta de un ministro de fe, por lo que este Consejo sólo puede concluir que obra en poder de dicha entidad edilicia los sobres con antecedentes de los postulantes, sin poder determinar si entre ellos se encuentran o no los currículos o cartas requeridas. 9) Que, sin perjuicio de lo anterior, se le debe representar a la Municipalidad de Chile Chico que, debiendo haber estado en conocimiento de la identidad de los postulantes, debió haber dado estricto cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia para los casos en que las solicitudes de acceso se refieran a documentos o antecedentes que contengan información que puede afectar los derechos de terceros, lo que en la especie no ocurrió, razón por la cual se le requerirá que, en lo sucesivo, frente a solicitudes de documentos o antecedentes que contengan información que puede afectar los derechos de terceros, comunique a la o las personas a que se refiere o afecte la información, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo, dando estricto cumplimiento al procedimiento establecido en dicha norma. 10) Que, en la especie, la Municipalidad de Chile Chico no ha informado si posee o no memorándums, oficios, actas de sesiones del Concejo Municipal u otros documentos que tengan relación directa o indirecta con el concurso público señalado, Decretos Alcaldicios, ordenanzas u otros instrumentos normativos que haya dictado con ocasión del concurso, u oficios y comunicaciones, en formato papel o vía correo electrónico, con la SEREMI de Educación de la Región de Aysén y la Dirección Provincial de Educación, razón por la cual deberá establecerse si dicha entidad se encuentra o no obligada a poseer dichos documentos. 11) Que, conforme a las normas citadas en el considerando 2°), debe concluirse que, en la especie, deben existir, a lo menos, los siguientes antecedentes: a) Las bases del concurso –que debieron ser elaboradas por el Departamento de Administración de Educación Municipal respectivo, y que determinan los requisitos y documentación que deben presentar los postulantes al cargo concursable– y las resoluciones municipales que las aprobaron; b) La publicación, en un diario de circulación nacional, de la convocatoria al concurso en comento; c) La comunicación de la convocatoria al concurso que la Municipalidad de Chile Chico debió haber realizado al Departamento Provincial de Educación con jurisdicción en dicha comuna. d) Atendida la integración de las comisiones calificadoras de los concursos para proveer cargos de directores de establecimientos educacionales (artículos 31 bis de la Ley N° 19.070 y 86 de su Reglamento), en la especie también debería obrar en poder de la Municipalidad las comunicaciones enviadas por el Centro General de Padres y Apoderados del establecimiento informando acerca de la persona que lo representará en dicha comisión, por los decentes del establecimiento respecto del cual se realiza el concurso informando acerca del docente elegido por sorteo que formará parte de dicha comisión y del Departamento Provincial de Educación, informando a la Municipalidad respecto del funcionario designado para actuar como ministro de fe de dicha comisión. 12) Que, asimismo, la propia Municipalidad de Chile Chico ha hecho referencia, en sus descargos, a un informe fundado que declara invalido el concurso en comento y que fue suscrito por los miembros de la Comisión Calificadora del Concurso que asistieron a la sesión en la cual debían constituirse para abrir los sobres de postulaciones y evaluar los antecedentes de los concursante, a la cual no llegó el Ministro de Fe designado por la Dirección Provincial de Educación, así como a un oficio de la SEREMI de Educación Subrogante de la Región de Aysén en la que solicita gestionar una nueva selección. 13) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados, debe tenerse presente que este Consejo, en el considerando 3°) de la decisión del amparo Rol C151-11, de 27 de mayo de 2011, señaló que «[l]os mensajes enviados a través de los correos electrónicos institucionales son, al tenor de los artículos 2°, literal d), y 3°, inc. 1°, de la Ley N° 19.799, de 2002, documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los escritos en soporte de papel, lo que refuerza el artículo 10 de la Ley de Transparencia al extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte, y el art. 3°, literal e), de su Reglamento», y que, en el considerando 4° de la decisión del amparo Rol C406-11, declaró que «[l]os correos electrónicos enviados y recibidos entre funcionarios de un mismo órgano de la Administración del Estado o pertenecientes a órganos diferentes, han venido a reemplazar, en parte, a los actos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, siendo estos últimos, en principio, públicos, a menos que contengan información que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, así como en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, deba considerarse secreta o reservada». 14) Que, atendido lo dispuesto en el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, así como las actas, expedientes, contratos, acuerdos y toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, son, por regla general, públicos, y sólo excepcionalmente poseen el carácter de secretos o reservados, y ello en la medida que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por el artículo 21 de dicha Ley. 15) Que, en virtud de lo expuesto, se desprende que es obligación de los órganos de la Administración del Estado entregar información pública, y que ella sólo se extingue en la medida que concurra alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por el legislador, lo que debe ser probado por el órgano requerido. En la especie, la Municipalidad de Chile Chico sólo invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), pero no ha hecho referencia a ningún hecho que permita configurarla, por lo que debe tenerse por no probada dicha causal y, por lo tanto, declararse improcedente su aplicación en el presente amparo, no advirtiendo este Consejo de qué modo se configuraría en la especie. 16) Que, por lo anterior, se acogerá, parcialmente, el presente amparo y se requerirá a la Municipalidad de Chile Chico que entregue al requirente copia de los documentos indicados en los considerandos 11°) y 12°). 17) Que, por otro lado, y atendido que en la especie no consta que existan otros documentos distintos a los indicados en los considerandos 11°) y 12°), se requerirá, también, a la entidad edilicia requerida que informe al Sr. Durán Ivanoff si posee o no otros memorándums, oficios o actas de sesiones del Concejo Municipal que tengan relación directa o indirecta con el concurso público señalado, Decretos Alcaldicios, ordenanzas u otros instrumentos normativos que haya dictado con ocasión del concurso, u oficios y comunicaciones, en formato papel o vía correo electrónico, con la SEREMI de Educación de la Región de Aysén y la Dirección Provincial de Educación, y, en caso afirmativo, que entregue al reclamante copia de los mismos, tarjando, en todo caso, los datos personales que puedan contener, en los términos establecidos en el artículo 2°, letra g), de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y E), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el presente amparo, deducido por don Pedro Durán Ivanoff, Gobernador de la Provincia de General Carrera, en contra de la Municipalidad de Chile Chico, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chile Chico que: a) Entregue a don Pedro Durán Ivanoff copia de los documentos indicados en los considerandos 11°) y 12°) de la presente decisión. b) Informe al requirente si posee o no otros memorándums, oficios o actas de sesiones del Concejo Municipal que tengan relación directa o indirecta con el concurso público señalado, Decretos Alcaldicios, ordenanzas u otros instrumentos normativos que haya dictado con ocasión del concurso, u oficios y comunicaciones, en formato papel o vía correo electrónico, con la SEREMI de Educación de la Región de Aysén y la Dirección Provincial de Educación, y, en caso afirmativo, que le entregue copia de los mismos, tarjando, en todo caso, los datos sensibles que puedan contener, en los términos establecidos en el artículo 2°, letra g), de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales. c) Que de cumplimiento a lo anterior en el plazo de 10 días contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada. d) Que informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Pedro Durán Ivanoff, Gobernador de la Provincia de General Carrera y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chile Chico. <h3> VOTO DISIDENTE:</h3> El Consejero Jorge Jaraquemada disiente a la decisión de mayoría adoptada en el presente amparo, no compartiendo lo expuesto en el considerando 13) precedente, toda vez que estima que la solicitud de acceso relativa específicamente a los correos electrónicos relacionados con los oficios y comunicaciones intercambiadas entre la Municipalidad de Chile Chico y la Dirección Provincial de Educación, debe rechazarse en virtud de los siguientes fundamentos: 1) Que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover sus derechos fundamentales, como lo señalan expresamente la Constitución Política de la República en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. 2) Que las garantías consagradas en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, que aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configuran, en conjunto, el ámbito de protección de la vida privada. 3) Que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. El Tribunal ha destacado que «el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad» (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando «el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia» (Ídem, considerando 21). 4) Que la doctrina ha considerado que el artículo 19 N°5 también entrega protección a los correos electrónicos. En efecto, respecto de ellos, se ha señalado que el numeral 5 del artículo 19 «comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro» (Vivanco, Ángela: Curso de Derecho Constitucional, tomo II, Santiago, Ediciones P. Universidad Católica, 2006, p.365). 5) Que lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a “comunicaciones privadas” a sugerencia del comisionado Guzmán Errázuriz, quien señaló que con el término correspondencia «generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de “comunicaciones privadas”, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana» (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129°, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir «toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad» (Ídem, p.4). 6) Que la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas: a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ?ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve –comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7). b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa “pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores” (Ordinario N°2210/035, de 2009). c) La Contraloría General de la República –en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia– ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden "utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba” (Dictamen N°38.224 de 2009). 7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución. 8) Que el órgano requerido, a fin de recabar la información solicitada, deberá revisar las comunicaciones electrónicas de los funcionarios públicos emisores y receptores de los correos electrónicos respectivos, lo que constituye una invasión de la intimidad personal y, por ende, su publicidad sería constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. 9) Que, adicionalmente, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional en sus sentencias Rol Nº226 considerando 47, Rol N°280 considerando 29 y, más recientemente, Rol N°1365 considerando 23, la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. 10) Que, en suma, la Ley N°20.285 no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Constitución, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada. 11) Que, a mayor abundamiento, estima que los correos electrónicos entre funcionarios de la Administración Pública, más que reemplazar los memorándums, Oficios u Ordinarios, han venido a reemplazar las conversaciones personales o telefónicas entre dichos funcionarios, las que, además de que podrían contener términos coloquiales, muchas veces dicen relación con la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones por parte de dichos órganos, de tal suerte que el conocimiento de dichos correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar los proceso decisorios de los mismos, lo que configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia. En contra de la presente decisión no procede el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.