<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C4079-17</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).</p>
<p>
Requirente: Juan Pablo Droguett Sepúlveda.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 17.11.2017</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Por decisión unánime del Consejo Directivo, se rechaza el presente amparo, por cuanto la entrega de la información remitida por la empresa ELECDA a la Superintendencia de Valores y Seguros afectará los derechos económicos y comerciales de dicha empresa, por tratarse de antecedentes que contienen información sobre modelos y estrategias de gestión implementados por la administración de la sociedad, costos, márgenes, precios, planes de inversión, modificaciones de procesos, contratación de consultorías y servicios externos, entre otras gestiones.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 895 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C4079-17.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de octubre de 2017, don Juan Pablo Droguett Sepúlveda solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante e indistintamente, la SVS o la Superintendencia, en relación con los oficios que contienen instrucciones dadas al directorio de la sociedad Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. (ELECDA), la siguiente información:</p>
<p>
a) "informarme cuáles fueron las medidas adoptadas por dicha sociedad para cumplir con las instrucciones del citado oficio N° 4277;</p>
<p>
b) Copia de toda la documentación que intercambió la Superintendencia de Valores y Seguros con ELECDA durante el proceso de monitoreo de las medidas que habría adoptado ésta".</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 16 de noviembre de 2017, la SVS respondió a dicho requerimiento de información mediante Of.Ord N° 30521, señalando en síntesis, que "con motivo del Oficio N° 4.277 de 3 de marzo de 2015, esta Superintendencia realizó un proceso de fiscalización a ELECDA en virtud del cual requirió, a dicha sociedad, antecedentes con el propósito de verificar de qué forma se estaba dando cumplimiento a lo instruido en el citado Oficio, recibiendo en respuesta actas de sesiones de directorio e informes de empresas externas, que contienen información referida a la evaluación de contratos suscritos entre ELECDA y empresas relacionadas. En tal proceso de fiscalización se constató que el directorio de ELECDA decidió la contratación de empresas externas para la evaluación de los términos y condiciones de los contratos que suscribiría o renovaría con sus empresas relacionadas".</p>
<p>
Asimismo, informó que "en relación a su solicitud de acceso a copias de toda la documentación que este Servicio intercambió con ELECDA (...) es menester señalar que, en razón de que tal documentación puede afectar los derechos de ELECDA, se le confirió traslado -Oficio N° 29.969- en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia (...). Dentro de plazo y en forma ELECDA se opuso a la entrega de la información justificando su negativa en que la información solicitada es de carácter privada y que ella compromete sus derechos comerciales y económicos", quedando la SVS impedida de proporcionar la documentación requerida.</p>
<p>
3) AMPARO: El 17 de noviembre de 2017, don Juan Pablo Droguett Sepúlveda, dedujo amparo a su derecho de acceso a la Información, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Asimismo, agrega que "no estoy de acuerdo con la negativa de ELECDA de entregar la información en cuestión, por cuanto estimo que todo accionista de dicha empresa, como es mi caso, tiene derecho a conocer en forma transparente los contratos con empresas relacionadas, con el objeto de verificar si éstos se ajustan a precios de mercado, como lo indica la ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas".</p>
<p>
Acto seguido, reclama que "como antecedente adicional, la SVS en su Oficio Ordinario N° 4.277 de fecha 3 de marzo de 2015 que acompaño, detectó ciertas irregularidades en los contratos suscritos por ELECDA con empresas relacionadas, lo que despierta ciertas sospechas de que a través de ellos podrían estar desviando al holding parte de la riqueza que le pertenece a todos sus accionistas y no solamente al controlador, razón por la cual estimo que es fundamental transparentar los contratos en cuestión proporcionando copia de ellos, como también, copia de los documentos asociados a las gestiones de monitoreo que efectuó la SVS conforme con lo señalado en su Oficio Ordinario N° 22.883, información que tampoco entregó la SVS".</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E4644, de fecha 5 de diciembre de 2017, confirió traslado al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
<p>
Mediante Ord. N° 33.899, de fecha 19 de diciembre de 2017, la SVS evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo informado al solicitante en su respuesta, agregó en síntesis, que en su respuesta, ELECDA invocó la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, indicando que "la información que solicita el señor Droguett no es pública, sino que privada, y por lo tanto, no cabe el ejercicio del derecho de acceso que contempla la ley N° 20.285, se trata de información que compromete los derechos comerciales y económicos de ELECDA, en cuanto se refiere a modelos y estrategias de gestión implementados por la administración de la Sociedad, como también a costos, márgenes, precios y cotizaciones, cuya divulgación puede comprometer su competitividad e intereses, pero además comprende información proporcionada por consultores externos en el marco de informes que están amparados por acuerdos de confidencialidad, salvo respecto de la autoridad", encontrándose impedida de proporcionar la documentación solicitada.</p>
<p>
Asimismo, el órgano hace mención a lo dispuesto en el artículo 2 de la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas y en los artículos 9 y 10 de la ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, indicando que "esta Superintendencia dictó la NCG N° 30 de 1989, la cual en su sección II se refiere sobre la ‘Información requerida a entidades inscritas en el registro de valores’, la cual no requiere el envío de actas de sesiones de directorio a esta Superintendencia. Por lo tanto, la información requerida está en poder de este Servicio producto de un hecho excepcional, en este caso, la denuncia de don Juan Pablo Droguett".</p>
<p>
Acto seguido, la SVS informa los órganos que intervienen en la sociedad, como la junta de accionistas y el directorio, agregando respecto de este último, que "ejerce sus funciones colectivamente, en sala legalmente constituida, de dicha reunión se levanta un acta, cuya o cuyas deliberaciones y acuerdos se escrituran en un libro de actas, las que deben ser firmadas por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Del mismo modo, debe hacerse presente que los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía (...) Que, el hecho de detentar la calidad de accionista no equivale a un acceso irrectricto a toda la información social".</p>
<p>
Luego, la Superintendencia detalla la afectación alegada por parte de ELECDA, en virtud de los criterios orientadores, fijados por este Consejo, señalando que "dicha información no es conocida por otros competidores, ni menos conocida por los accionistas, salvo su examen limitado del art. 54 de la LSA y menos aún en el caso de los informes de las empresas externas, la cual fue solamente entregada a esta Superintendencia con motivo de una actividad de fiscalización (...) el conocimiento exclusivo de dicha información, permite que el poseedor pueda tener acceso -en profundidad- a aquello que ningún accionista o empleado de la sociedad o competidor puede obtener, lo que intrínsecamente tiene un valor económico. Sin embargo, no se puede dejar de considerar que el precedente que puede generar el acceso a dicha información, puede facilitar la obtención de información estratégica por parte de accionistas competidores, los cuales no requieren expresar sus motivos para solicitar el acceso a información en poder de este Servicio, la cual daría amplias ventajas y reduciría los costos de transacción para su obtención", en relación con los primeros requisitos considerados por esta Corporación.</p>
<p>
En el mismo sentido, respecto del tercer requisito, fundamenta que "lo anterior se manifiesta en los esfuerzos desplegados por este Servicio para mantener la reserva de la información, no solo velando por una correcta aplicación de sus facultades de fiscalización, sino porque la LSA dispone amplios deberes de reserva sobre el directorio de la sociedad, no solo con la finalidad de facilitar un correcto desempeño de las funciones, sino que para procurar la primacía del interés social", además de lo señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la misma ley, y la garantía del artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en la decisión del amparo rol C1861-14, en que se rechazó un amparo de similar tenor.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N° E4647, de fecha 5 de diciembre de 2017, confirió traslado y notificó al tercero eventualmente afectado con la entrega de la información solicitada, la empresa ELECDA S.A., a fin de que presentara sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
<p>
Por medio de escrito ingresado a este Consejo con fecha 31 de enero de 2018, la empresa reiteró lo expuesto ante la SVS, señalando en síntesis, que "el requirente no precisó en su solicitud original de información a la CMV, algún tipo de documentación específica del mencionado ‘intercambio’, ni en lo que interesa a ELECDA, a qué antecedentes de propiedad de ésta, entregados a dicha comisión, requería tener acceso, deficiencia que por sí sola y sin perjuicio de lo que se dirá, impide verificar los supuestos legales de procedencia de la solicitud y, por consiguiente, sería suficiente para que se rechace la solicitud de amparo".</p>
<p>
Acto seguido, agrega que "centrándonos en la documentación asociada al monitoreo de la CMV sobre el cumplimiento de su instrucción del año 2015, cabe señalar que ese monitoreo no ha dado lugar a ninguna resolución o actuación administrativa, lo que excluye inmediatamente su correspondencia al concepto de información pública que se contiene en el inciso primero del artículo 5° de la Ley N° 20.285 (...) que se refiere a actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación. En cuanto se refiere a las restantes hipótesis legales de ‘información pública’, contenidas en el inciso segundo del artículo 5° de la ley N° 20.285, la información objeto de las solicitudes del reclamante señor Droguett no corresponde a información elaborada con presupuesto público, quedando sólo por determinar si corresponde aplicar al caso concreto la hipótesis residual de ‘toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración’", señalando que la sólo el inciso 1° del artículo 5 de la Ley de Transparencia, comprende la información pública determinada en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.</p>
<p>
Asimismo, indica que "la sola tenencia de información que obre en poder de un órgano público, en este caso, de la CMV, no debe interpretarse como una hipótesis ilimitada de información pública y debe conciliarse con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que, en resguardo del interés de las sociedades anónimas y del conjunto de sus accionistas, establecen la reserva de la información propia de ellas y que, por cualquier razón derivada de su actividad, llega a manos del correspondiente fiscalizador", señalando que respecto de la información entregada por ELECDA opera la reserva del artículo 23 del D.L. 3538, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, actual artículo 28 de la ley N° 21.000.</p>
<p>
Luego, señala que "la información objeto de las solicitudes del señor Droguett es, por su naturaleza, de carácter privado y no deviene en pública por el hecho de haber sido entregada a la CMV en ejercicio de sus facultades (...) la información entregada por ELECDA a la autoridad en el marco del monitoreo de lo instruido por ésta en el Oficio N° 4277, del año 2015, no corresponde a información pública, y por ende, no queda comprendida en el ámbito del derecho de acceso".</p>
<p>
Más adelante, en su escrito, la empresa manifiesta que la publicidad de la información requerida afectaría sus derechos de carácter comercial o económico, de conformidad a lo expuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, agregando que "se refiere a modelos y estrategias de gestión implementados por la administración de la Sociedad, como también a costos, márgenes, precios y cotizaciones, cuya divulgación puede comprometer su competitividad e intereses, pero además comprende información proporcionada por terceros cotizantes de servicios y por consultores externos en el marco de cotizaciones e informes que están amparados por acuerdos de confidencialidad, salvo respecto de la autoridad", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos rol C2727-17, C132-2017 y C218-15, en orden al cumplimiento de los criterios para considerar reservada información de terceros.</p>
<p>
6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo, para una más acertada resolución de la presente controversia, mediante Oficio N° 1654, de fecha 29 de marzo de 2018, solicitó a la actual Comisión para el Mercado Financiero, continuador legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, remitir copia de toda la información reclamada, que la empresa ELECDA remitió a ese organismo en cumplimiento de lo instruido en el Oficio N° 4.277 mencionado.</p>
<p>
Posteriormente, mediante OFORD. N° 8455, de fecha 4 de abril de 2018, el organismo acompañó diversos antecedentes, como copia de actas de sesiones, oficios reservados de respuesta, informe de consultoras externas, planilla con detalle de contratos, entre otros.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicha solicitud se refiere a las medidas adoptadas por la empresa ELECDA para cumplir con lo indicado en el Oficio N° 4277 de la SVS, y copia de toda la documentación que intercambió con la Superintendencia durante el proceso de monitoreo de dichas medidas. Al respecto, el órgano informó las medidas tomadas con la empresa, no obstante lo cual denegó la entrega de la documentación intercambiada, por oposición del tercero, manifestada en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que, en virtud de lo anterior, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano y, particularmente, del amparo interpuesto por el reclamante, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Juan Pablo Droguett Sepúlveda, en la letra b) de la solicitud contenida en el número 1 de la parte expositiva, esto es, copia de toda la documentación que intercambió la Superintendencia de Valores y Seguros con ELECDA durante el proceso de monitoreo de las medidas que habría adoptado ésta.</p>
<p>
3) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
4) Que, en segundo lugar, el órgano denegó la entrega de la información reclamada en virtud de la oposición del tercero, en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quedando impedido de entregar los documentos requeridos. Al respecto, la empresa ELECDA alegó la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. Conforme a dicha norma se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información requerida "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". En tal sentido, este Consejo ha establecido los criterios orientadores a fin de determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales, esto es: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
<p>
5) Que, al respecto, conviene tener presente que el primer requisito se satisface toda vez que la información sólo es conocida por la autoridad fiscalizadora, en atención a sus funciones, pero no por terceros ajenos a aquélla, inclusive, en algunos casos, por parte de sus propios socios o accionistas. Por otra parte, en lo referido al segundo requisito se debe precisar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la circunstancia de que tanto el órgano como el tercero han ejercido razonables esfuerzos por mantener la reserva de dicha documentación, al alegar la concurrencia de la causal de reserva contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. Por último, respecto del tercer requisito, es relevante señalar que la entrega de los antecedentes reclamados permitiría conocer información reservada de la empresa, referida a los procesos de estructuración, organización y desarrollo de actividades comerciales, tanto del giro principal de la empresa como anexas. En efecto, habiendo verificado la información remitida por el órgano, en su respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, dicha documentación contiene, en gran medida, copias de las actas de sesiones del directorio de la empresa ELECDA, donde se discuten diversos aspectos relativos al funcionamiento de la compañía, a modelos y estrategias de gestión implementados por la administración de la sociedad, a costos, márgenes, precios, planes de inversión, modificaciones de procesos, contratación de consultorías y servicios externos, entre otras gestiones. En virtud de lo anterior, resulta plausible sostener que, en la especie, concurren todos los requisitos para entender configurada la causal de reserva alegada por el tercero.</p>
<p>
6) Que, en tercer lugar, y a mayor abundamiento, el inciso 1° del artículo 54 de la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, dispone que "La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el término señalado", calidad en virtud de la cual el reclamante ha fundado su amparo, al señalar expresamente que "no estoy de acuerdo con la negativa de ELECDA de entregar la información en cuestión, por cuanto estimo que todo accionista de dicha empresa, como es mi caso (...)", razón por la cual se desestimará igualmente, el presente amparo.</p>
<p>
7) Que, en virtud de todo lo expuesto precedentemente, habiéndose configurado la concurrencia de la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo interpuesto por don Juan Pablo Droguett Sepúlveda, en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, actual Comisión para el Mercado Financiero, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Pablo Droguett Sepúlveda y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
<p>
En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>