<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C4153-17</p>
<p>
Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
<p>
Requirente: Fernando Gallo Guzmán.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 24.11.2017.</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, ordenando la entrega de todos los antecedentes que consten en su expediente administrativo relativo al pago de la Ley 18.717, desestimándose la causal de reserva de privilegio deliberativo, invocada por el órgano reclamado.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 904 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C4153-17.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de septiembre de 2017, don Fernando Gallo Guzmán, solicitó a Gendarmería de Chile, la siguiente información: "solicito acceso a la información por los actos y resoluciones, sus fundamentos de la que se sustentó, y complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilizaron y dictaminaron a mi petición interpuesta por la petición de pago de la Ley N° 18.717, presentada a Gendarmería de Chile, hace nueve meses sin respuesta alguna, a pesar de mi presentación de petición de pago de la ley señalada el 12 de diciembre de 2016, y repetido por correo electrónico 16 y 17 de mayo de 2017 a diferentes autoridades de Gendarmería y presentación sobre lo mismo a la Contraloría General de la República el 24 de julio de 2017, con el N° 198483 y finalmente por dos correos electrónicos con fecha 08 y 09 de septiembre de 2017, enviados a don Vasco Barramuño, Jefe del Subdepartamento de Remuneraciones de Gendarmería, y al Sr. Enrique Aguirre Vilches, Jefe (S) Unidad de Fiscalía de Gendarmería, todos increíblemente sin respuesta debida y completa alguna, aún".</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 16 de octubre de 2017, mediante Carta N° 2810, el órgano otorgó respuesta a la solicitud de información, entregando parte de la información solicitada, indicando que para su retiro debe presentar su cédula de identidad o poder suficiente, por contener datos de carácter personal y sensible, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N°10, y agregando en síntesis, que "en cuanto a los demás antecedentes requeridos, este Servicio no podrá entregar copia de la documentación requerida, por cuanto forma parte de un Acto Administrativo que se encuentra en plena sustanciación", denegando la entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, e informando que "es plenamente aplicable la causal antes mencionada al caso en comento, por cuanto los antecedentes solicitados forman parte del pronunciamiento solicitado a la Unidad de Fiscalía de Gendarmería de Chile (...) para el caso en comento, se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la causal invocada. En primer lugar, cabe advertir que la información solicitada es, efectivamente, un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política; y por otro lado -y, en segundo lugar-, la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecta, según lo expuesto precedentemente, el debido cumplimiento de las funciones del Servicio".</p>
<p>
3) AMPARO: El 6 de noviembre de 2017, ante la Gobernación Provincial de Ñuble, ingresado en este Consejo el 24 de noviembre de 2017, don Fernando Gallo Guzmán dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Gendarmería de Chile, fundado en la respuesta negativa a una parte de la solicitud de información. Asimismo, agrega que "por la denegación parcial de la entrega de información (...) el hecho de que el expediente se encuentra aún en actual tramitación no es impedimento para que se pida información al respecto, del mismo", señalando que, según el artículo 17 de la ley N° 19.880, las personas tienen derecho a conocer, en cualquier momento el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, por lo que no le sería oponible la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos rol C248-10, C737-10 y C851-10 y al Principio de Legalidad.</p>
<p>
Asimismo, alega que "Gendarmería me entregó una respuesta parcial de información de transparencia con fecha 16 de octubre del 2017, donde solo me entrega copia de una información representada en el Oficio Ord. N°14.13.20/2443", en el cual se indican el cargo del requirente, en su calidad de médico, cantidad de horas, y haciendo un detalle de los pagos solicitados para su pensión, y en el cual se informa que "se solicita a vuestra Unidad (Fiscalía) confeccionar una solicitud de pronunciamiento a la Contraloría que determine si corresponde lo solicitado por el Señor Gallo, respecto al pago e informe de pensión respecto al artículo 4° de la ley N°18.717 de 1988", haciendo mención al contenido del Manual de Remuneraciones y a los ítems que se le deben pagar.</p>
<p>
Acto seguido, reclama que "Muchas veces las solicitudes (...) abarcan un gran volumen de documentación o de datos. En mi caso es una información limitada. Otras veces, lo que sucede es que lo requerido es de difícil acceso por ser información muy antigua. En lo que me atañe es información reciente y de fácil acceso (...) En mi situación, la información está en la base de datos accesibles y no se requiere de un mayor procesamiento y porque existe dentro de lo solicitado, información que es plenamente divulgable", haciendo una serie de indicaciones respecto de montos que no le fueron pagados, y a una serie de dictámenes de la Contraloría General de la República.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E4649, de fecha 5 de diciembre de 2017, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
<p>
Mediante Ord. N° 1511, de fecha 27 de diciembre de 2017, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, agregó en síntesis, que "a la fecha de la solicitud no existía por parte de este Servicio una decisión sobre el requerimiento del Sr. Gallo y es por ello que se acompañó Oficio Ordinario N° 2443, en la oportunidad correspondiente, en el cual el Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto le solicita al Jefe de la Unidad de Fiscalía de nuestro Servicio, solicite a la Contraloría General de la República, por ser la Unidad competente para requerir un pronunciamiento sobre el pago del artículo 4 de la Ley 18.717 al Sr. Fernando Gallo Guzmán, individualizando en el oficio todas las solicitudes sobre la materia (...) según lo informado por el Jefe de la Unidad de Fiscalía, mediante Oficio Ordinario N° 1981 de fecha 21 de diciembre de 2017 (...) la solicitud realizada por el Departamento de Contabilidad y Presupuesto se encuentra en estudio en dicha Unidad (Fiscalía). Agregan que respecto a la misma materia (solicitud del Sr. Gallo) la Contraloría General de la República solicitó un informe a dicha Unidad, informe que a la fecha no ha sido evacuado, solicitando prórroga al ente Contralor".</p>
<p>
Acto seguido, Gendarmería indicó que "según lo anteriormente expuesto se alega que la decisión respecto a la solicitud del Sr. Gallo sobre la materia es inexistente en nuestro Servicio y por tanto los antecedentes que podrían eventualmente ser parte de la toma de dicha decisión son inciertos, siguiendo la suerte de la cuestión principal, es decir, aún inexistentes", haciendo mención a lo resuelto en el amparo rol C1685-17.</p>
<p>
Finalmente, informó que "los antecedentes inciertos que podrían eventualmente ser parte de la decisión, el Servicio explicó al requirente que, en atención a la causal establecida en el artículo 21 N°1 letra b), se veía impedido de hacer entrega de la información por tratarse de un acto administrativo que se encontraba en plena sustanciación (...) los antecedentes solicitados forman parte del pronunciamiento solicitado a la Unidad de Fiscalía de Gendarmería de Chile. Este Servicio estima que la publicidad o conocimiento de esta información, afecta el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería de Chile, en cuanto a la elaboración del pronunciamiento y a la conclusión que ello pueda llevar, modificando los procedimientos existentes en nuestro Servicio, impactando los métodos ya establecidos y provocando múltiples reclamos de funcionarios y ex funcionarios antes de tomar alguna decisión final basados en meras especulaciones. Lo anterior, es sin perjuicio de que la información sea pública una vez que exista un pronunciamiento sobre la materia".</p>
<p>
5) GESTIÓN OFICIOSA: En virtud de lo señalado precedentemente, este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 12 de junio de 2018, para una mejor resolución del amparo, solicitó a Gendarmería de Chile acompañar copia del expediente aludido en el requerimiento de información, detallar qué antecedentes se habrían entregado y cuáles se reservaron y señalar fundadamente de qué forma la entrega de esa información podría afectar el privilegio deliberativo del órgano.</p>
<p>
Por medio de correo electrónico de fecha 15 de junio de 2018, el órgano complementó sus descargos, acompañando copia del expediente administrativo, señaló qué información se había entregado y agregó que, a la fecha, la situación relativa a la solicitud de información ya se encuentra resuelta.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de Gendarmería de Chile, a una parte de la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a los actos y resoluciones, los fundamentos en que se sustentó, el complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilizaron y dictaminaron la petición interpuesta por el propio requirente para el pago de la Ley N° 18.717, presentada a Gendarmería de Chile. Al respecto, el órgano entregó una parte del expediente, y denegó el resto fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.</p>
<p>
3) Que, en segundo lugar, como se indicó, respecto de la información solicitada el órgano reclamado invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
<p>
4) Que, respecto al primero de los requisitos, el órgano señaló que la información aludida en la solicitud forma parte de los antecedentes que se tendrán en consideración al momento de resolver la petición, según el mérito del procedimiento, al momento de dictar la resolución que ponga término al mismo, y cuyo contenido no estaba completamente definido, a la época de la solicitud de información, por cuanto la documentación requerida formaba parte de un acto administrativo que se encontraba en plena sustanciación. Con relación al segundo de los requisitos, el órgano sólo se limitó a señalar que se entrega afectaría el funcionamiento de Gendarmería, sin señalar detalla y fehacientemente, en qué forma o de qué manera, la entrega de la documentación requerida afectaría el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, teniendo en consideración que la mayor parte del expediente administrativo, a la época de la solicitud de información, se componía de documentación relativa al propio solicitante y oficios de mero trámite, motivo por el cual la causal alegada por el órgano no podrá prosperar, teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. En consecuencia, este Consejo procederá a desestimar dicha alegación.</p>
<p>
5) Que, asimismo, y a mayor abundamiento, cabe recordar que, según ha indicado este Consejo, el solo hecho de que el expediente administrativo se encontrara en tramitación, a la época de la solicitud, no es impedimento para el acceso del interesado al mismo, toda vez que el artículo 17, letra a, de la Ley N° 19.880, establece que las personas tienen derecho a "conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales...". En efecto, de acuerdo a lo razonado por este Consejo en decisión de amparo Rol C737-10, resulta posible que, respecto de un interesado en un procedimiento administrativo, puedan invocarse causales de secreto o reserva, tanto por el órgano como por terceros, con la única excepción -en principio- de la causal contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia -esto es, que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecta su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución-, ya que ello haría ilusorio el derecho establecido en la letra a) del artículo 17 de la Ley N° 19.880, que precisamente permite acceder a este tipo de información.</p>
<p>
6) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, habiéndose desestimado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, y sin perjuicio de tener presente que, a esta fecha, y según lo expuesto por el órgano en su respuesta a la gestión oficiosa consignada en el número 5) de la parte expositiva, la situación mencionada en la solicitud de información ya se encuentra resuelta, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la documentación requerida.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger el amparo interpuesto por don Fernando Gallo Guzmán, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de lo fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile lo siguiente:</p>
<p>
a) Entregar al reclamante información respecto del expediente administrativo con los actos y resoluciones, sus fundamentos en que se sustentó, el complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilizaron y dictaminaron la petición interpuesta por el propio reclamante para el pago de la Ley N° 18.717, presentada a Gendarmería de Chile.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Fernando Gallo Guzmán y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
<p>
</p>