Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C23-18

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Reclamante:	RODRIGO FLUXÁ NEBOT
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE MENORES (SENAME)
Resumen del caso: Por decisión unánime del Consejo Directivo, se rechaza el presente amparo, por concurrir respecto de los sumarios administrativos por maltrato físico o psicológico de niños o jóvenes vulnerados en sus derechos, la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley 19.628, sobre protección de la vida privada, por cuanto atendida la especial naturaleza de los hechos que dieron origen a las investigaciones, se trata de antecedentes que deben ser protegidos en su conjunto, pues su divulgación afecta la esfera de la vida privada de los niños, niñas y adolescentes que se hayan visto involucrados en su sustanciación, ya sea como víctimas y/o testigos de los mismos.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/11/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C2370-17
Jurisprudencia a:	C1413-19 C1419-19 C1423-19 C1424-19 C5180-19
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C23-18 Entidad pública: Servicio Nacional de Menores (SENAME). Requirente: Rodrigo Fluxa Nebot. Ingreso Consejo: 02.01.2018. RESUMEN Por decisión unánime del Consejo Directivo, se rechaza el presente amparo, por concurrir respecto de los sumarios administrativos por maltrato físico o psicológico de niños o jóvenes vulnerados en sus derechos, la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley 19.628, sobre protección de la vida privada, por cuanto atendida la especial naturaleza de los hechos que dieron origen a las investigaciones, se trata de antecedentes que deben ser protegidos en su conjunto, pues su divulgación afecta la esfera de la vida privada de los niños, niñas y adolescentes que se hayan visto involucrados en su sustanciación, ya sea como víctimas y/o testigos de los mismos. En sesión ordinaria N° 881 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de abril de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C23-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de octubre de 2017, don Rodrigo Fluxá Nebot solicitó al Servicio Nacional de Menores (en adelante e indistintamente SENAME), la siguiente información: a) "Lista de sumarios (y el contenido de los mismos) efectuados a funcionarios y directores el hogar Cread de Valparaíso durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017"; y, b) "Contenido del buzón de reclamo del CREAD de Valparaíso durante el mismo periodo: 2014, 2015, 2016 y 2017". 2) SUBSANACIÓN DE SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 09 de noviembre de 2017, el solicitante precisó que en relación a lo solicitado en la letra a), lo requerido corresponde a "copias de los expedientes físicos de cada uno de los sumarios durante el lapso de tiempo ahí descrito. (...)". 3) RESPUESTA: Por medio de Carta N° 1529, de 26 de diciembre de 2017, el órgano reclamado dio respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que existen 51 sumarios administrativos instruidos a funcionarios del CREAD (Centro de Reparación Especializada de Administración Directa) de Valparaíso, de los cuáles 32 aún se encuentran en tramitación, y los 19 restantes en el periodo requerido se encuentran totalmente afinados. Al efecto, deniega el acceso a aquellos sumarios en tramitación, en virtud del artículo 21 N° 1, letra b), y N° 5 de la Ley de Transparencia, este último en relación al artículo 137 del Estatuto Administrativo. En relación a los 19 sumarios que sí se encuentran tramitados, adjunta un listado de ellos, desglosado por fecha de inicio, resolución, materia y funcionario inculpado, además de copia de dos procesos sumariales: Sumario Administrativo instruido por Resolución N° 990/D, de 20 de diciembre de 2016 e Investigación Sumaria instruida por Resolución N° 823/D, de 25 de octubre de 2016. Con todo, señala que se deniega el acceso a los 17 procesos sumariales restantes que se encuentran afinados, atendida la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, ya que versan sobre maltrato físico o psicológico de niños o jóvenes vulnerados en sus derechos al interior del CREAD, conteniendo datos personales y sensibles de los niños residentes, como del personal que los atiende. Agrega, que respecto de los aludidos sumarios también se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, ya que aquellos suman en total 5.235 fojas, los que como se señaló contienen en su mayoría información de niños y jóvenes vulnerados en sus derechos, por lo que se debe efectuar una lectura pormenorizada de cada expediente, a fin de proceder al tachado los datos personales y sensibles, en función de la ley 19.628. En este sentido, si se calcula un promedio de lectura y tachado de 5 minutos por foja, sumaría un tiempo total de 436.2 horas, lo que se convierte en 9.9 semanas (en una jornada laboral de 44 horas semanales) de dedicación exclusiva de un funcionario. Finalmente, respecto a la solicitud del contenido del buzón de reclamo del CREAD de Valparaíso durante el mismo periodo, informan que entre los años 2014 a 2017, el CREAD Playa Ancha no contaba ni cuenta con un "buzón" de Reclamos y Sugerencias, pero se adjunta copia del Libro de Reclamos y Sugerencias. 4) AMPARO: El 2 de enero de 2018, don Rodrigo Fluxa Nebot dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada, pues sólo se accedió a la entrega de 2 de los 19 sumarios totalmente tramitados. Además alega que en caso que parte de la información pedida sea objeto de alguna causal de reserva, como lo sería la identidad de los menores de edad, solicita se aplique el principio de divisibilidad del artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante oficio N° E287, de 17 de enero de 2018, confirió traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores. Mediante escrito ingresado en esta sede, con fecha 01 de febrero de 2018, el órgano presentó sus descargos y observaciones, reiterando lo expuesto con ocasión de su respuesta a la solicitud, y agregando, en resumen, que en la especie no fue posible dar aplicación al artículo 20 de la Ley de Transparencia, pues se trata de información que versa sobre personas menores de edad, de las cuales no es posible obtener un consentimiento valido, y respecto de aquellos que han alcanzado su mayoría de edad, no se cuenta con información sobre su actual domicilio. Por otra parte, alega que la divulgación de los sumarios objeto del amparo también se encontraría afecto a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pues entregar los sumarios donde constan las declaraciones de los niños, sus fichas clínicas, psicológicas e historias de vulneración de derechos, podría inhibir la formulación de nuevas denuncias por parte de los niños, desalentándolos por el miedo a la divulgación de su historia de vida, obstaculizándose así la actividad tutelar del SENAME. Asimismo indica que, en lo relativo a la aplicación del principio de divisibilidad, a su juicio, los procesos sumariales tienen tal cantidad de datos sensibles que tarjándose todos aquellos se afectaría la integridad de los sumarios administrativos y de los documentos que los conforman, perdiendo así su identidad. CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma o transcurrido el plazo de prórroga correspondiente. No obstante ello, en el presente caso, la reclamada dio respuesta a la solicitud fuera de dicho plazo, el cual vencía el 22 de diciembre de 2017. En razón de lo anterior, este Consejo representará a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 2) Que, el objeto del presente amparo dice relación con permitir el acceso a 17 sumarios administrativos afinados, incoados en contra de funcionarios del CREAD Playa Ancha, de Valparaíso, entre los años 2014 a 2017, y se funda en la denegación de los mismos por parte del SENAME. Al respecto, el órgano requerido justificó su negativa a hacer entrega de los aludidos sumarios, toda vez que se trata de procedimientos administrativos por maltrato físico o psicológico de niños o jóvenes vulnerados en sus derechos al interior del hogar consultado, lo que configuraría, por una parte, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados en su sustanciación, en calidad de víctimas o testigos; y por otra, la causal de secreto del artículo 21 N° 1 letra c), del mismo cuerpo normativo, por cuanto la revisión pormenorizada de 5.235 fojas (que componen el total de los 17 sumarios requeridos) a fin de proceder a reservar todos los datos personales y sensibles allí contenidos, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del organismo. Con todo, con ocasión de sus descargos, el órgano agregó que la divulgación de los sumarios solicitados también daría lugar a la hipótesis de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pues su publicidad podría inhibir futuras denuncias por maltrato por parte de los niños, niñas y adolescentes, afectándose así su función de tutela respecto de los mismos. 3) Que, a partir de la decisión recaída en el amparo rol A47-09, este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010). Por tanto, tratándose de sumarios administrativos afinados, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 ° de la Ley de Transparencia, se trata de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción al principio de publicidad, deben aplicarse en forma restrictiva. 4) Que, los sumarios requeridos versan sobre los maltratos físicos y/o psicológicos de los que habrían sido víctima niños, niñas y/o adolescentes por parte funcionarios del CREAD Playa Ancha, respecto de los cuales resulta ciertamente plausible la existencia de datos personales y sensibles de los menores involucrados en los mismos, ya sea en calidad de víctima y/o testigo de los hechos investigados. Al respecto, se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 2, letras f) y g), de la ley N° 19.628, con relación a lo dispuesto en el artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el año 1990, que prescribe "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. // El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". De esta forma, la protección del interés superior del niño supone un especial cuidado en el tratamiento de todo antecedente que forme parte de su esfera íntima. 5) Que, la información sobre datos personales de un menor de edad (incluido cualquier dato que permita la identificación de éstos) no puede ser tratada si no es de conformidad con las reglas y principios del tratamiento de datos en su aplicación a los calificados como sensibles, los que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 19.628, "No pueden ser objeto de tratamiento (...) salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular [representante legal] o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares", situaciones que no se verifican para el presente caso. En razón de lo anterior, se estima que la revelación de la identidad así como cualquier dato que permitiere la identificación de los menores de edad involucrados en los expedientes administrativos requeridos, produciría la afectación específica a la esfera de su vida privada, derecho que también es consagrado en la Constitución en el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental. 6) Que, tal como razonó este Consejo en la decisión de amparo rol C2370-17, respecto de aquellos sumarios administrativos o investigaciones sumarias afinadas, que versan sobre los maltratos físicos y/o psicológicos de los que habrían sido víctima los niños o jóvenes residentes de un determinado hogar o centro, "atendida la especial naturaleza de los hechos sobre los que versa la investigación, la mayor parte del contenido de éste, tanto en las diversas actuaciones practicadas, los actos administrativos dictados, y especialmente, las declaraciones prestadas; se constata que se detallan tanto los maltratos realizados, como la veracidad de las denuncias y relatos de los menores vulnerados, las consecuencias de éstos en aquellos, como sus condiciones personales, familiares, judiciales, de salud, entre otras. En este sentido, atendida la sensibilidad de la materia investigada, que se encuentra integrada por una gran cantidad de datos personales y sensibles de los menores vulnerados, en la especie esta Corporación advierte la dificultad de aplicar el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, literal e), de la Ley de Transparencia" (considerando octavo). 7) Que, asimismo, en la aludida decisión de amparo, este Consejo sostuvo que "atendida la naturaleza sensible de los hechos denunciados que dieron origen a la investigación sumaria requerida, la que se vincula a antecedentes relativos a la esfera de privacidad de menores de edad que se encuentran bajo la tutela del Estado, la información requerida debe ser protegida en su conjunto, de acuerdo a lo establecido en la ley N° 19.628. (...)", configurándose la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la ley N° 19.628. Luego, la información que es objeto del presente amparo es de idéntica naturaleza a la analizada en el señalado caso, respecto de los cuales es posible establecer con suficiente grado de especificidad que su divulgación afecta la esfera de la vida privada de los niños, niñas y adolescentes que se hayan visto involucrados en la tramitación de los mismos. 8) Que, en razón de lo anterior, se rechazará el presente amparo por configurarse la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la ley N° 19.628. 9) Que, habiéndose resuelto el presente amparo, reservándose la información objeto del mismo, resulta inoficioso para este Consejo, referirse al resto de las causales invocadas por el órgano reclamado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y P OR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Rodrigo Fluxa Nebot, en contra del Servicio Nacional de Menores, por configurarse respecto de la información reclamada, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con la ley 19.628, sobre protección de la vida privada, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente. II. Representar a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, la infracción a los artículos 11, letra h), y 14 de la Ley de Transparencia, toda vez se dio respuesta a la solicitud de acceso a la información fuera de los plazos previstos en la mencionada disposición. Lo anterior, a fin que adopte las medidas que sean necesarias para adecuar todas y cada una de sus actividades institucionales a la Ley de Transparencia. III. Encomendar el Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodrigo Fluxa Nebot y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.