Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C109-18

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Reclamante:	MARÍA ISABEL VEGA TOMLJENOVIC
Reclamado:	SEREMI DE SALUD REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
Resumen del caso: Se edujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Consejo acogió parcialmente la decisión.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/9/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C605-13 C1361-14 C1608-14 C2569-15 C3872-16 C1488-17 C1966-16
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C109-18 Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago. Requirente: María Isabel Vega Tomljenovic. Ingreso Consejo: 08.01.2018. RESUMEN Por decisión de la mayoría de los miembros presentes del Consejo Directivo, se acoge parcialmente el presente amparo, ordenándose entregar a la reclamante copia de su propia prueba (cuestionario) del examen de competencias para cosmetólogos, con su respectiva hoja de respuestas, y de las hojas de respuestas de aquéllos postulantes que aprobaron el examen de competencias para cosmetólogos ante la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, durante el 2° semestre del año 2017; rechazándose el amparo, respecto de aquella parte en que se solicita se reconozca que hubo preguntas que no correspondía incluir en el set y que se eliminen, así como las que eran dudosas en su respuestas, re corrigiendo el puntaje y reevaluando la calificación, por ser improcedente en esta sede, toda vez que, por una parte, son peticiones que exceden el tenor literal de la solicitud de información original presentada en su oportunidad, y por la otra, dicen relación con circunstancia que escapan de las competencias de este Consejo. Hay voto disidente del Presidente don Marcelo Drago Aguirre, quien fue partidario de rechazar íntegramente el amparo de acceso a la información interpuesto, por cuanto diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de las pruebas (cuestionario) y hojas de respuesta pedidas, concurre la causal de reserva de afectación del debido funcionamiento de la SEREMI de Salud, quien se encarga de la evaluación, acreditación y autorización sanitaria de los cosmetólogos. En sesión ordinaria N° 888 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C109-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de noviembre de 2017, doña María Isabel Vega Tomljenovic formuló ante la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago el siguiente requerimiento: a) "Solicito revisar mi prueba (cuestionario con mi nombre) rendida el 22 de agosto del presente año para la aprobación y otorgamiento del rol de cosmetóloga (...). b) Solicito que la revisión de la misma sea en presencia de un profesional responsable de haber confeccionado la prueba, y de alguna autoridad superior que actúe como supervisor de esta revisión. c) Solicito que al mismo tiempo pueda revisar mi hoja de respuesta y las hojas de respuesta de las 12 únicas personas aprobadas de los 5 grupos que rindieron el examen en esta segunda convocatoria (2° semestre)". 2) RESPUESTA: El 14 de diciembre de 2017, a través de Res. Exenta N° 1706, el órgano requerido da respuesta a la solicitud de acceso, señalando en síntesis, que se deniega el acceso a las preguntas del examen y patrón de respuesta de prueba cosmetología, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que su divulgación "significaría rehacer todo el instrumento de medición y redefinir el proceso de construcción del mismo, lo que no solo involucra una complejidad técnica por los tiempos asociados a su elaboración y validación, sino que también genera costos no previstos para esta evaluación". Con todo, se accede a que la solicitante revise su hoja de respuestas del examen de cosmetología con el patrón de respuestas, en presencia del Encargado de la Unidad de Evaluación y Certificación de Competencias. 3) AMPARO: El 08 de enero de 2018, doña dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Alega, en resumen, que el motivo de su solicitud de acceso es poder aclarar las dudas que se presentan en torno a la existencia de preguntas con más de una respuesta posible, y la inclusión de preguntas que no se correspondían con las materias que menciona el artículo 54 del Decreto N° 88. Asimismo, agrega "solicito se reconozca que hubo preguntas que no correspondía incluir en el set y que se eliminen, así como aquellas que eran dudosas en su respuestas (más de una correcta), re corrigiendo el puntaje y reevaluando la calificación (...)". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E451, de 24 de enero de 2018, confirió traslado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Mediante Ord. N° 825, de fecha 08 de febrero de 2018, el órgano presentó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta a la solicitud en cuanto a los fundamentos de la denegación. Con todo, agrega, en síntesis, que conforme a lo dispuesto en el Decreto N° 88 del Ministerio de Salud, de 1980, que aprueba el Reglamento para ejercer la actividad de Cosmetología, dicha Secretaría Regional Ministerial de Salud confecciona el examen en base a un set de preguntas preparadas por las distintas comisiones de examen, las que se van actualizando conforme los avances en la materia, cuidando que estas correspondan a las materias señaladas en el artículo 5° del citado texto legal y se complementan con aquellos aspectos que sanitariamente son de interés para dicho organismo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, de los antecedentes del caso, y de los dichos de la reclamada, se desprende que el presente amparo se encuentra circunscrito a lo pedido en las solicitudes transcritas en las letras a) y c) del numeral 1° de lo expositivo, las que tienen por objeto, respecto del examen de competencias para poder desempeñarse como Cosmetólogo/a, el acceso a la prueba (preguntas) y respectiva hoja de respuesta de la propia reclamante, así como a la hoja de respuesta de quienes hayan aprobado el aludido examen de competencia ante el órgano reclamado, durante el segundo semestre del año 2017. Por su parte, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 3) Que, en tal sentido, el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, establece que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido". En la especie, el órgano ha señalado que liberar las pruebas del examen de cosmetología, generaría como consecuencia tener que rehacer todo el instrumento de medición nuevamente, y redefinir el proceso de construcción del mismo, lo que no sólo involucraría una complejidad técnica por los tiempos asociados a su elaboración y validación, sino también por cuanto dichas gestiones, generarían costos no previstos para la evaluación. 4) Que, este Consejo ha fijado como criterios de interpretación, para los efectos de rechazar amparos en materias similares a la discutida en estos antecedentes, en cuanto afectan el debido cumplimiento de las funciones de un órgano de la Administración del Estado los siguientes: a) Necesidad de rehacer o confeccionar íntegramente y de manera habitual el instrumento de medición o evaluación; b) Costos en términos de tiempo adicional utilizado para la elaboración y validación de instrumentos de evaluación; c) Costos presupuestarios o económicos no previstos por la institución en el marco de su ejecución presupuestaria; d) Imposibilidad de cumplir legal y objetivamente las finalidades previstas en la medición de conocimientos; e) Posibilidad concreta de alteración del porcentaje de aprobación de futuros procesos por conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas; f) Impedir acreditar la suficiencia de los conocimientos de los evaluados en los procesos respectivos y g) Existencia de un marco cada vez más acotado de posibles preguntas a ser formuladas. En la especie, el órgano se ha limitado a enunciar, someramente, sólo algunas de ellas, sin acreditarlas fehacientemente. 5) Que, a diferencia de lo razonado en las decisiones rol C605-13, C1608-14, C1361-14, C2569-15, C1966-16, C3872-16 y C1488-17, en el presente caso, el órgano no ha acreditado detalladamente, la afectación al debido funcionamiento del órgano, sino que sus argumentaciones se sustentan en situaciones hipotéticas o meras apreciaciones subjetivas, respecto a eventuales consecuencias que podrían afectar el funcionamiento de la SEREMI, pero sin manifestar fundamento o justificación alguna, de manera concreta, suficiente e indubitada, que permita tener por configurada, efectivamente, la concurrencia de la causal de reserva alegada, teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. 6) Que, además, cabe tener presente que las evaluaciones solicitadas corresponden a una materia en constante evolución debido al avance y creación de nuevas tecnologías en el área de la Cosmetología, y por ello, no comprenden un marco acotado de preguntas a realizar, de lo cual resulta plausible concluir que la elaboración de nuevas herramientas de evaluación no implicará mayores costos para la institución, y aún más, que no imposibilitará ni dificultará el cumplimiento de los objetivos o finalidades de dichas herramientas, ni impedirá la acreditación de conocimientos de los alumnos o estudiantes, razón por la cual, dichas alegaciones no podrán prosperar. Asimismo, resulta plausible sostener que el debido cumplimiento de las funciones del órgano implica mantener vigente y actualizado, el marco de preguntas a realizar en sus respectivas evaluaciones de acreditación. Por otra parte, vale tener en consideración que lo solicitado corresponde sólo a las prueba o examen de competencias (preguntas) rendida por la propia solicitante, con su respectiva hoja de respuesta y la hoja de respuesta de aquéllos terceros que aprobaron el aludido examen de competencia durante el segundo semestre del año 2017, pero no abarca las pautas de evaluación o patrones de respuesta de las mismas, por lo que tampoco se ha logrado acreditar la afectación alegada por el órgano, de una manera presente o probable y con suficiente especificidad, a fin de que este Consejo pueda estimar que los costos que la publicidad de la información provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad que rige en la Administración Pública. 7) Que, a mayor abundamiento, no es posible obviar la circunstancia de que, por una parte, se trata de información de la propia solicitante, a la cual tiene derecho a acceder (autodeterminación informativa), y por lo otra, información referida a terceras personas, pero que es fundamento de las pertinentes resoluciones sanitarias que autorizaron a quienes aprobaron el mentado examen de competencias a ejercer legalmente la actividad de Cosmetólogo/a, como profesionales auxiliares de la salud del inciso 2° del artículo 112 del Código Sanitario. Al efecto, el Reglamento para ejercer la actividad de Cosmetología (decreto 88/ 1980), en su artículo 6°, señala "Si el candidato aprueba el examen, el Director Regional de Salud respectivo dictará una resolución otorgándole la calidad de "Cosmetólogo", previo pago del Arancel correspondiente. Además, se le otorgará un carné que deberá firmar en la parte pertinente, en el cual se adherirá su fotografía y llevará la firma de la autoridad sanitaria que lo otorga y el timbre oficial del Servicio Nacional de Salud". Igualmente, dichos postulantes aprobados son inscritos en un registro que lleva la SEREMI de Salud autorizante (http://www.asrm.cl/archivoContenidos/certificacion-registro-ag-2013.pdf), y a petición del interesado, en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud, administrado por la Superintendencia de Salud. Por tanto, respecto de estos últimos antecedentes, a juicio de este Consejo, se justifica además un adecuado control social. 8) Que, en virtud de lo señalado, en aplicación de los criterios referidos precedentemente, y estimando que, en la especie, no concurre la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, y no existiendo otras causales de reserva que ponderar, este Consejo procederá a acoger el presente amparo en lo que se refiere a las solicitudes de información en análisis, ordenando la entrega de la información solicitada. 9) Que, no obstante lo anterior, respecto de aquella parte del amparo, en que la reclamante requiere "se reconozca que hubo preguntas que no correspondía incluir en el set y que se eliminen, así como aquellas que eran dudosas en su respuestas (más de una correcta), re corrigiendo el puntaje y reevaluando la calificación (...)", será desestimada por improcedentes en esta sede, toda vez que, por una parte, son peticiones que exceden el tenor literal de la solicitud de información original presentada en su oportunidad, y por la otra, dicen relación con su disconformidad con el proceso de rendición de examen de conocimientos consultado, circunstancia que escapa de las competencias de este Consejo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña María Isabel Vega Tomljenovic, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago lo siguiente: a) Entregar a la reclamante copia de su propia prueba (cuestionario) del examen de competencias para cosmetólogos, con su respectiva hoja de respuestas. b) Entregar a la reclamante copia de las hojas de respuestas de aquéllos postulantes que aprobaron el examen de competencias para cosmetólogos ante la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, durante el 2° semestre del año 2017. c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en los literales a) y b) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo respecto de aquella parte de la reclamación en que se solicita se reconozca que hubo preguntas que no correspondía incluir en el set y que se eliminen, así como aquellas que eran dudosas en su respuestas, re corrigiendo el puntaje y reevaluando la calificación, por ser improcedente en esta sede, toda vez, por una parte, son peticiones que exceden el tenor literal de la solicitud de información original presentada en su oportunidad, y por la otra, dice relación con la disconformidad de la peticionaria con el proceso de rendición de examen de competencias consultado, circunstancia que escapa de las competencias de este Consejo. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña María Isabel Vega Tomljenovic, y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto disidente del Presidente don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado por este Consejo en los considerandos 5° a 8°, y fue partidario de rechazar íntegramente el amparo de acceso a la información interpuesto, por las siguientes razones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que respecto de la información objeto del amparo se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que entregar la información solicitada afecta el debido funcionamiento de la SEREMI de Salud, quien se encarga de la evaluación, acreditación y autorización sanitaria de los cosmetólogos. 2) Que, en este sentido, sostiene que entregar la información pedida, desvirtuaría los instrumentos de evaluación, implicaría construir permanentemente formatos diversos para medir los conocimientos en esta área y generaría costos no previstos para los procesos de acreditación y certificación de conocimientos, que podrían impedir o dificultar el cumplimiento de los objetivos de medición de las destrezas y habilidades de las personas que optan al certificado de cosmetólogo ante la autoridad sanitaria. 3) Que, asimismo, sostiene que el hecho de permitir el acceso a los exámenes y hojas de respuesta, y su posterior difusión a terceros, alteraría el porcentaje de aprobación de los futuros postulantes, dado que, con su conocimiento, un mayor número de ellos obtendría buenos resultados, lo que permitiría que los evaluados se prepararan de manera circunstancial, impidiendo que dicha autoridad de salud pudiera verificar fielmente la suficiencia de conocimientos de los postulantes, poniendo en riesgo la salud pública de la población. 4) Que, del mismo modo, manifiesta que, dada la especificidad de las materias consultadas, existe un acotado marco de preguntas a realizar, y que, por otro lado, existe un reducido grupo de personas interesadas en el conocimiento del contenido de dichas evaluaciones, lo que no permite considerar que exista algún interés público en conocer las preguntas realizadas a los postulantes, ni tampoco justifica el gasto que el órgano deberá contemplar para la realización de nuevos procesos de evaluación. 5) Que, en consecuencia, este disidente estima que no procede la entrega de las pruebas o evaluaciones y hojas de respuestas solicitadas, en la especie, por concurrir la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, al generarse, efectivamente, afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.