Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C130-18

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Reclamante:	JUAN JOSE CROCCO CARRERA
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE EVALUACIÓN SOCIAL
Resumen del caso: Se dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Evaluación Social, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Conseo acogio el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/10/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3512-17 C1301-14 C977-15
Jurisprudencia a:	C1330-18 C1331-18
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DECISIÓN AMPARO ROL C130-18 Entidad pública: Subsecretaría de Evaluación Social Requirente: Juan Crocco Carrera Ingreso Consejo: 09.01.2018 RESUMEN Por decisión unánime del Consejo Directivo, se rechaza el presente amparo, por cuanto la Subsecretaría de Evaluación Social acreditó que derivó la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, referida al informe de evaluación social del proyecto Construcción Embalse Catemu en Valle del Aconcagua Embalse Catemu, como a los antecedentes con que la Dirección de Obras Hidráulicas dio respuesta a las objeciones planteadas por el Ministerio de Desarrollo Social, todo ello por ser la autoridad que debe conocerla de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. En sesión ordinaria N° 888 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C130-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 26 de diciembre de 2017, don Juan Crocco Carrera solicitó a la Subsecretaría de Evaluación Social, copia del informe de evaluación social del Embalse Catemu, remitido mediante oficio Ord. N° 51/057, de fecha 06 de junio de 2017, como asimismo los antecedentes con que la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas dio respuesta a las objeciones planteadas por el Ministerio de Desarrollo Social que constan en el oficio Ord. N° 51/79, de fecha 30 de noviembre de 2016. 2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Evaluación Social respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 71, de fecha 08 de enero de 2018, señalando, en síntesis, que procedió a derivar la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, mediante oficio N° 70, de fecha 08 de enero de 2018, por ser el órgano competente en la materia requerida. Al efecto, señaló que el Ministerio de Desarrollo Social como uno de los organismos que participa en la administración del Sistema Nacional de Inversiones (SNI), tiene como función evaluar las iniciativas de inversión que solicitan financiamiento de Estado, y para el caso de los proyectos que provienen desde la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP) del Ministerio de Obras Públicas, la Subsecretaría se encarga de emitir un pronunciamiento respecto de la Evaluación Social a partir de los antecedentes entregados exclusivamente para esos fines, los cuales son de carácter reservado, conforme a la hipótesis señalada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Agrega, que conforme al artículo 22 de la ley N° 20.530, que crea el Ministerio de Desarrollo Social. Señala que los informes emitidos que contienen una evaluación técnica y económica que analizan la rentabilidad social del proyecto en estudio, constituyen un documento interno de la Administración, en este caso, el proyecto BIP 30136812 "Construcción Embalse Catemu en Valle del Aconcagua", el mismo que forma parte del proceso proyecto que sigue un proyecto antes de su ejecución, y que a su vez constituye antecedente previo a la licitación de la obra. 3) AMPARO: El 09 de enero de 2018, don Juan Crocco Carrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Evaluación Social, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social, mediante oficio N° E452, de fecha 24 de enero de 2018. El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 10/464, de fecha 15 de febrero de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que, no ha denegado el acceso a la información pedida, sino que se derivó el requerimiento al órgano de la administración del Estado que es el responsable de la información requerida, esto es, el Ministerio de Obras Públicas, entregando al requirente conjuntamente con la respuesta, copia del oficio de derivación. Señala, que a la Subsecretaría de Evaluación Social le corresponde, por mandato legal contenido en su ley orgánica, ley N° 20.530, particularmente en sus artículos 1° inciso cuarto y 3 letra g), evaluar las iniciativas de inversión que solicitan financiamiento del Estado, para determinar su rentabilidad social, velando por la eficacia y eficiencia del uso de los fondos públicos, de manera que respondan a las estrategias y políticas de crecimiento y desarrollo económico y social que se determinen para el país. Agrega, que el artículo 22 del mismo cuerpo legal dispone que la realización de estudios de preinversión y los proyectos de inversión a ejecutarse mediante sistema de concesión deberán contar, como documento interno de la administración, con un informe emitido por el Ministerio de Desarrollo Social. En el caso de los proyectos de inversión, el informe deberá estar fundamentado en una evaluación técnica y económica que analice su rentabilidad social, norma que es congruente con lo establecido en el artículo 2 inciso final, del D.F.L. N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, ley de concesiones de obras públicas. De esta manera, el Ministerio de Desarrollo Social, al hacer uso de esta facultad legal, se transforma en informante dentro de un proceso de mayor envergadura, que lleva adelante la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP) del Ministerio de Obras Públicas (MOP). Por ello sostiene, que naturalmente el órgano responsable de todo el proceso, incluida la documentación que se incorpora, sus fundamentos y resoluciones, es aquel que lleva adelante la concesión, y es a él a quien le corresponde dar publicidad a dichos antecedentes. Más aún, teniendo presente lo dispuesto expresamente por las normas legales citadas, en el sentido que el informe de evaluación emitido por la Subsecretaría de Evaluación Social constituye un "documento interno de la administración", por lo cual sin duda, es al órgano que lleva adelante todo el proceso de concesión a quien le corresponde evaluar la pertinencia de la entrega de la información contenida en dicha licitación. Hace presente además, que se trata de un proceso de licitación aún pendiente en su decisión final, por lo que entregar antecedentes por esta vía pueda afectar el proceso licitatorio mismo, en el sentido que en dichos procesos debe existir una igualdad de condiciones entre los oferentes, por lo que la información requerida se encontraría dentro de la hipótesis de la causal de reserva de la información contenida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la ley N° 20.285, por cuanto se trata de antecedentes previos a la adopción de una resolución, cuya publicidad podría afectar el proceso de licitación actualmente en curso. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de copia del informe de evaluación social del Embalse Catemu, remitido mediante oficio Ord. N° 51/057, de fecha 06 de junio de 2017, como asimismo los antecedentes con que la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas dio respuesta a las objeciones planteadas por el Ministerio de Desarrollo Social que constan en el oficio Ord. N° 51/79, de fecha 30 de noviembre de 2016. Al efecto, se debe señalar que dicha solicitud fue derivada por el órgano reclamado a la Subsecretaría de Obras Públicas, por ser el órgano competente en la materia requerida y responsable de dicha información, lo cual constituye el fundamento del presente amparo. 2) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, cuando el órgano requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, prescripción que se reitera el artículo 30 del Reglamento de la referida ley, como asimismo el numeral 2.1 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información. 3) Que, antes de entrar al fondo del asunto, cabe tener presente que conforme al inciso final del artículo 2°, del decreto N° 900, de 1996, de obras públicas, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece que la realización de estudios de preinversión y los proyectos de inversión a ejecutarse mediante el sistema de concesión deberán contar, como documento interno de la Administración, con un informe emitido por el Ministerio de Desarrollo Social. En el caso de los proyectos de inversión, el informe deberá estar fundamentado en una evaluación técnica y económica que analice su rentabilidad social. Mientras no se cuente con dicho informe no se podrá iniciar el proceso de licitación. 4) Que, de conformidad a lo expuesto, lo solicitado en este amparo constituye un elemento esencial de la licitación de la concesión de obra pública a cargo del MOP, puesto que sin él no se podría iniciar dicho proceso de acuerdo a la Ley de Concesiones. En este sentido, siguiendo lo señalado por este Consejo, en el considerando 4°, de la decisión amparo Rol N° C977-15, en donde se solicitó similar información a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, lo requerido "contiene información que permite definir aspectos que determinan los ingresos de la concesión. A su vez, dicha información se materializará en lo regulado en las BALI, que está compuesta por bases administrativas, técnicas y económicas". 5) Que, la Subsecretaría reclamada, justificó la derivación de la solicitud de información, señalando que ella se constituye en informante dentro de un proceso de mayor envergadura que lleva adelante el Ministerio de Obras Públicas. En dicho contexto, señaló que a la fecha de la solicitud de información, el proceso de licitación que le sirve de contexto a la información pedida, estaba aún pendiente en su decisión final, motivo por el cual, al tratarse de un antecedente previo a la adopción de una resolución, decidió derivar la solicitud, por cuanto se podía afectar el proceso de licitación actualmente en curso respecto del cual el MOP es responsable. 6) Que, en lo que atañe a la hipótesis planteada, este Consejo, en la decisión que resolvió el amparo Rol N° C1301-14, reiterado en el caso C3512-17, razonó en su considerando 9°, que el órgano competente es: "(...) aquél que está en posición idónea para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido, los alcances de la entrega de determinada información, medir el impacto de revelar o reservar la información solicitada y, en su caso, alegar y acreditar alguna causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia o alguna ley de quórum calificado". En el presente caso, de acuerdo a lo recién expuesto y en consideración al contexto normativo descrito en el considerando 2°, precedente, para este Consejo, el órgano que resulta competente para conocer de la solicitud de información en análisis, es la Subsecretaría de Obras Públicas. En efecto, la evaluación de rentabilidad social forma parte de un proceso de licitación cuyo responsable es este último servicio, y por lo tanto, es él quien se encuentra en la mejor posición para analizar si la entrega de lo solicitado podría afectar dicho procedimiento -que se enmarca dentro de sus funciones- u otro bien jurídico consagrado en el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental o del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En otras palabras, si bien la entrega de lo requerido no tenía el mérito de afectar el debido funcionamiento de la Subsecretaría de Desarrollo Social, sí podía afectar a la Subsecretaría de Obras Públicas, circunstancia que debía ser ponderada por esta última institución como encargado de la licitación a cuyo procedimiento se inserta la evaluación de rentabilidad social requerida. 7) Que, en este mismo sentido, este Consejo en la decisión C977-15, antes mencionado, en donde se solicitó similar información a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, precisó en su considerando 5° que: "(...) el hecho de que la información requerida se encuentre disponible en forma pública, previo a la apertura del proceso de licitación, afectaría los principios antes mencionados -principio de igualdad de los oferentes y la competitividad en el proceso licitatorio de obra pública- y la eficacia de la propuesta pública, lo que redundaría en que la parte reclamada no estaría cumpliendo debidamente con sus funciones, toda vez que se afectaría el margen necesario para una adecuada decisión en condiciones de igualdad entre todos los interesados". Lo anterior, da cuenta que la ponderación de la afectación de algún bien jurídico con la entrega de la información solicitada, corresponde a la cartera de Obras Públicas, razón por la cual resulta justificada la derivación de dicha solicitud por parte de la Subsecretaría de Evaluación Social. 8) Que, en otro orden de ideas, si bien el órgano reclamado, en su respuesta hizo referencia también a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, aquella causal a juicio de este Consejo no fue utilizada para denegar la entrega de lo solicitado, sino más bien, para contextualizar la derivación que hiciera de la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, órgano que se encuentra a cargo del proceso de licitación. 9) Que, en el presente caso, de los antecedentes examinados, a juicio de este Consejo ha sido posible determinar que la Subsecretaría de Obras Públicas es el órgano público que se encuentra en mejor posición para resolver la solicitud de información, razón por la cual no obrando en el procedimiento de acceso a la información pública elementos que controviertan dicha situación, se tendrá por realizada la derivación del requerimiento de información en tiempo y forma, ajustándose a las prescripciones del artículo 13 de la Ley de Transparencia. Por consiguiente, no verificándose infracción alguna a la referida ley, lo que no significa en caso alguno un pronunciamiento sobre el fondo de lo reclamado, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Juan Crocco Carrera, en contra de la Subsecretaría de Evaluación Social, por resultar procedente la derivación de la solicitud de información a la Subsecretaría de Obras Públicas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Crocco Carrera, y a la Sra. Subsecretaria de Evaluación Social. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.