Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C328-18

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Reclamante:	GABRIEL ÁLVAREZ LÓPEZ
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo en contra del Ejército de Chile, ordenándose la entrega del número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno; la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros militares; el costo (en dólares y pesos chilenos) que ha implicado para la institución el mantenimiento de esta aeronave; y, precisar cuál es el actual uso que se le está dando al avión, en particular, si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua. Lo anterior, por no configurarse una la afectación a la seguridad de la Nación o el interés nacional. Se rechaza el amparo respecto de la identificación, por cada viaje, con nombre y cargo, del piloto y copiloto de la aeronave, en servicio activo. Lo anterior, por afectación de la seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional. Asimismo, se rechaza respecto de la identidad de las personas civiles que usaron el avión en el período requerido, al no obrar dicha información en poder de la reclamada. Se deriva parte de la solicitud a la FACH y a la Dirección General de Aeronáutica Civil, para que dichos órganos se pronuncien respecto de todas las personas civiles que usaron el avión (desde 2012 y hasta la fecha de la solicitud de información). Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien se configura respecto de la identidad y cargo del piloto, copiloto, la tripulación y los pasajeros militares, que estuvieren en servicio activo, y que hubieren utilizado la aeronave, la causal de secreto o reserva de afectación de la seguridad de la Nación, en lo referido al interés nacional, debiéndose; en consecuencia, rechazar en esa parte el presente amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/31/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09 C4328-17 C1163-11 C1179-11 C409-13 C1731-14 C453-10 C1794-15 C1084-16
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	370-2018 12.683-2019
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C328-18 Entidad pública: Ejército de Chile Requirente: Gabriel Álvarez López Ingreso Consejo: 24.01.2018 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo en contra del Ejército de Chile, ordenándose la entrega del número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno; la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros militares; el costo (en dólares y pesos chilenos) que ha implicado para la institución el mantenimiento de esta aeronave; y, precisar cuál es el actual uso que se le está dando al avión, en particular, si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua. Lo anterior, por no configurarse una la afectación a la seguridad de la Nación o el interés nacional. Se rechaza el amparo respecto de la identificación, por cada viaje, con nombre y cargo, del piloto y copiloto de la aeronave, en servicio activo. Lo anterior, por afectación de la seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional. Asimismo, se rechaza respecto de la identidad de las personas civiles que usaron el avión en el período requerido, al no obrar dicha información en poder de la reclamada. Se deriva parte de la solicitud a la FACH y a la Dirección General de Aeronáutica Civil, para que dichos órganos se pronuncien respecto de todas las personas civiles que usaron el avión (desde 2012 y hasta la fecha de la solicitud de información). Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien se configura respecto de la identidad y cargo del piloto, copiloto, la tripulación y los pasajeros militares, que estuvieren en servicio activo, y que hubieren utilizado la aeronave, la causal de secreto o reserva de afectación de la seguridad de la Nación, en lo referido al interés nacional, debiéndose; en consecuencia, rechazar en esa parte el presente amparo. En sesión ordinaria N° 913 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C328-18. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 11 de diciembre de 2017, don Gabriel Álvarez López solicitó al Ejército de Chile los siguientes antecedentes sobre el avión Cessna Citation 680 Sovereing, serial 680-45, de propiedad del Ejército, adquirido el 2012, para que fuera enlace del alto mando institucional con capacidad multipropósito: a) Número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno; b) Por cada viaje identificar el nombre y cargo de todas las personas que usaron el avión, incluyendo a miembros del Ejército, de otras ramas de las Fuerzas Armadas y civiles; c) El costo (dólares y pesos chilenos) que ha implicado para la institución el mantenimiento de esta aeronave; y, d) Precisar cuál es el actual uso que se le está dando al avión. Si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua". 2) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/200000/196, de 24 de enero de 2018, el órgano denegó la entrega de la información por la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. Informa que esta aeronave forma parte del material de guerra institucional, que junto con el resto de los medios de movilización y transporte, está llamada a satisfacer las necesidades institucionales que emanan de los objetivos y tareas que demanda la seguridad nacional y la defensa de la patria, conforme lo prescrito en el artículo 101 de la Carta Fundamental. En concordancia con los mandatos constitucionales descritos, el legislador desarrolla diversos cuerpos normativos que plasman dichas misiones y características, las cuales se reflejan entre otras en: la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, Ley N° 18.298, que Fija normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas, Ley N° 7.144 que "Establece Normas para Obras de Exclusivo Carácter militar" y la Ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. Así, respecto de sus bienes y servicios se ha establecido una normativa específica contenida en diversos cuerpos legales, que sientan las bases de un tratamiento diferenciado, especialmente en lo que respecta a material de guerra a cuyo respecto concurren causales de secreto que inhiben la publicidad de la información. En este punto, existen disposiciones expresas que regulan el secreto de determinada documentación. Así, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 4. Los que se refieren a equipos y pertrechos militares o policiales". Por su parte, la información relativa a pertrechos militares, como lo son las aeronaves de dotación del Ejército, utilizadas para el cumplimiento de su misión, se encuentra contemplada con carácter de secreto según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley N° 20.424, y en las distintas interpretaciones pronunciadas en los amparos C453-10, C1794-15, C1084-16, en su considerando 10; en sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, dictada en Recurso de Queja Rol N° 24.118-14, considerando undécimo, y en causa Rol N° 1990-11-INA del Tribunal Constitucional. A nivel fáctico corresponde denegar lo pedido, ya que develar datos de esta naturaleza, implicaría entregar información valiosa respecto a intereses institucionales, ya que, llevando a cabo un proceso sutil de requerimiento de esta especie, de parte de aeronaves de la Aviación del Ejército, se podría llegar a utilizar de manera incorrecta, pudiendo confeccionar un mapa de ruteo de ciclos de mantenimiento, tasas de falla, tiempos de inspecciones de mantenimiento, tipos de reparaciones en toda su gama, elementos de material de guerra adquiridos para plataformas de vuelo institucional, tanto aéreas como terrestres, de tal manera que se puede evidenciar las vulnerabilidades y/o fortalezas con respecto al empleo operacional del material aéreo, afectando en definitiva de manera grave a la seguridad y defensa nacional. 3) AMPARO: El 24 de enero de 2018, don Gabriel Álvarez López dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado que se otorgó respuesta negativa a su requerimiento. El reclamante hace presente que la aeronave, cuya información solicita, fue adquirido a la empresa que se indica en 2012, y forma parte de una investigación que lleva a cabo el Ministerio Público, destinada a determinar si esta operación pudo constituir un eventual fraude al Fisco. Informa un enlace a un reportaje de Radio Bío Bío que se indica con información sobre la materia. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E716, de 6 de febrero de 2018. Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/1412/CPLT, de 22 de febrero de 2018, el órgano presentó sus descargos u observaciones, reiterando los argumentos expuesto en la respuesta y agregando, en síntesis que: a) El solicitante señala, para justificar su amparo, una publicación en Radio Bío Bío, de su propia autoría, cuyos principales antecedentes él mismo reconoce que los habría obtenido de un "informe reservado que emitió la Contraloría General de la República en enero de 2014", por lo que siendo dicho antecedente de público acceso, tiene aplicación respecto de las peticiones sobre dicha información lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, con lo cual se entiende que el órgano ha cumplido con la obligación de informar. b) Se hace presente que la aeronave materia de consulta, es un avión militar, considerado material de guerra y como tal es calificado como pertrecho por disposición del artículo 30 letra a) del Código Aeronáutico, en relación a lo estipulado por los artículos 2° y 3° de la Ley N° 19.924, relativa a la importación de mercaderías del Sector Defensa. Por consiguiente, la información requerida se refiere a aeronaves de carácter militar, siendo su estatus jurídico material de guerra, información que es secreta según lo dispuesto en el artículo 436 N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar. c) La Ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, en su título V, "De la fiscalización de las actividades del sector defensa", en su artículo 34 dispone que los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos, salvo, entre otras materias, lo relativo a especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra, lo que viene a ratificar el carácter confidencial de la materia consultada. d) Tanto las adquisiciones como las enajenaciones de material de guerra se encuentran reguladas por el Reglamento Complementario de la Ley 7.144, cuerpo legal que contempla los procedimientos de adquisiciones y enajenaciones de material de guerra establecido en la Ley N°13.196, y que se encuentran, en razón precisamente de su carácter confidencial, excluidos del sistema de compras públicas, según lo dispone el artículo 3°, letra f) de la Ley N° 19.886 "Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestaciones de servicios". e) El Código de Justicia Militar en su artículo 255° consagra un delito especial para aquellos funcionarios que divulguen, entreguen todo o parte, o comunique a personas no autorizadas, documentos o escritos secretos que interesan a la defensa nacional o seguridad de la República, cuyo es el caso por los fundamentos que se han señalado, y en razón de que el legislador ya le otorgó esa calificación. f) En cuanto a la forma en que la entrega de lo requerido afectaría la Seguridad de la Nación, la fundamentación fáctica de la denegación se encuentra en la respuesta entregada en su oportunidad y en razón de que, de conocerse los antecedentes de las aeronaves, en este caso, del avión multipropósito, se puede obtener su capacidad operacional. g) Una labor de inteligencia no compleja permite con dicha información establecer el grado operacional y capacidad del avión que es material de guerra, por lo que su divulgación generaría una afectación directa a la defensa nacional y en lo particular el Ejército de Chile. h) Esta información podría utilizarse para determinar la existencia de material de guerra y sus plataformas de vuelo institucional. Es así como, con el conocimiento de las mantenciones de sus repuestos y/o reparaciones se podría confeccionar un mapa de ruteo con los ciclos logísticos y de mantenimiento, origen de los repuestos, tasas de falla, tiempos de inspecciones, tipos de reparaciones en toda su gama y grado operacional, dejando en evidencia las vulnerabilidades y/o fortalezas con respecto al empleo operacional del material bélico aéreo. i) Hace presente la sentencia del Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol N° 1990-11-INA, que indica en lo pertinente, "No una sino varias leyes pueden establecer excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos. La ley N°20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental". El criterio anterior ha sido ratificado por el Consejo en la decisión de amparo Rol C1731-14, pronunciada el 04 de febrero de 2015. j) En virtud de lo antes señalado, no hay en la Institución otras aeronaves que no sean de aquellas consideradas militares (material de guerra). Finalmente, para este caso, además de las disposiciones citadas, cobra aplicación lo dispuesto por el artículo 21 N° 3°, 4° y 5° de la Ley N°20.285, que permite denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecida por una ley y para los casos que su publicidad afecte la seguridad de la Nación y la defensa nacional. 5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 2.532, de 15 de mayo de 2018, esta Corporación requirió al órgano reclamado, como medida para mejor resolver, informar: a) El número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave CESSNA materia de amparo, considerando la cantidad total de viajes, especificando la fecha en que se realizó cada uno; y, b) Por cada viaje identificar el nombre y cargo de todas las personas que usaron el avión, incluyendo a miembros del Ejército, de otras ramas de las Fuerzas Armadas y civiles. Mediante JEMGE DETLE (S) N° 9500/25/CPLT, de 29 de mayo de 2018, el órgano informó, en síntesis, la cantidad de vuelos nacionales e internacionales y acompañó una nómina de la tripulación, fecha de la misión y tipo de vuelo (nacional o internacional). Hace presente que en dicho documento, el piloto, copiloto y tripulante de la aeronave militar se repiten en el tiempo, por tratarse de personal altamente especializado, constituyendo la dotación permanente de la misma, por lo que revelar dichos antecedentes pone en situación de vulnerabilidad a la tripulación, y en consecuencia, de dicho material de guerra. Cualquier afectación derivada de la publicidad de la nómina podría ocasionar inmediatas y directas consecuencias en la operación y seguridad de la aeronave militar y de su personal, y en consecuencia, en las misiones que deban cumplir. En suma, procede mantener la reserva para asegurar la operacionalidad y seguridad del avión militar y, la propia seguridad de la tripulación. El órgano no cuenta con información relativa a civiles que pudieran haber viajado en el avión, según se informara a la Contraloría General de la República, por cuanto la "Oficina de Operaciones Aéreas de la Brigada de Aviación del Ejército de Chile (BAVE)" mantiene la documentación alusiva a cada vuelo realizado por un período no superior a 6 meses, conforme lo dispuesto en el punto 10.6.3 del Capítulo X, Documentación y Registro, del "Reglamento de Operaciones de Aeronaves", DAR 06, de la Dirección General de Aeronáutica Civil. 6) AUDIENCIA PÚBLICA: El Consejo Directivo de esta Corporación, conociendo del presente amparo, en Sesión Ordinaria N° 901, celebrada el 19 de junio de 2018, decidió convocar a una audiencia para recibir los antecedentes y medios de prueba en relación con los hechos materia de la presente reclamación. A dicha audiencia, celebrada el 10 de julio de 2018, asistieron el reclamante, el Ejército de Chile representado por el Teniente Coronel (J) Isaías Martínez Castillo, Jefe (S) del Departamento de Transparencia y Lobby de la institución y el abogado don Hernán Novoa Carvajal de esa misma repartición, todos quienes expusieron sus argumentos, presentando además, sus respectivos escritos y antecedentes, los que fueron tenidos a la vista por esta Corporación. Y CONSIDERANDO: 1) Que, a modo de contexto previo se debe indicar que, mediante Resolución del Comandante de Apoyo de la Fuerza, CAF JAE AS JURc (R) N° 10.000/9127/780/2012, se aprobó la adquisición de una aeronave CESSNA CITATION 680 SOVEREIGN, número de serie 680-045, hasta por el monto de US$ 9.300.000.- con cargo a fondos FORA (Fondo Rotativo de Abastecimiento), adjudicada a la empresa Aircraft Sales Corporation. Al efecto, según lo prescrito en el Decreto Ley N° 1277, de 1975, del Ministerio de Defensa Nacional, que Fija Nuevo Texto de la Ley N° 16.256, sobre Fondo Rotativo de Abastecimiento, este fondo trata de cuentas corrientes bancarias y/o de ahorro, destinadas a la adquisición, almacenamiento, mantención, conservación y distribución de equipos, materiales y consumos según procedimientos establecidos en la legislación vigente, necesarios para la formación y reposición de los niveles de existencias y a financiar cualquier otro gasto accesorio que origine el sistema de abastecimiento. Mediante Informe de Investigación Especial N° 65/2013, de Contraloría General de la República, de auditoria a las adquisiciones de bienes y servicios, dicho órgano observó cuestiones vinculadas a dicho procedimiento de contratación (principalmente en lo relativo al precio de la transacción realizada). Atendido lo anterior, y según se publica en la página web del Poder Judicial, con fecha 21 de diciembre de 2017, el Consejo de Defensa del Estado presentó ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, una querella contra el ex Comandante en Jefe del Ejército de Chile, don Juan Miguel Fuente-Alba Poblete, y en contra de quienes resulten responsables, por el eventual delito de fraude al Fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, actualmente en tramitación, vinculado a la referida licitación privada. 2) Que, el órgano denegó la entrega de la información requerida, fundando en la causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar. 3) Que, según el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 4) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). Así, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. De esta forma, según se desprende de las alegaciones de la reclamada, deben entenderse que ésta hace referencia a la afectación a la seguridad de la Nación y el interés nacional. 5) Que, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En el presente caso, el Ejército de Chile ha alegado que, en cuanto a la naturaleza de la aeronave consultada, dicho bien se trata de un avión militar, considerado material de guerra y que, en su calidad de tal, es calificado como pertrecho, por disposición del artículo 30 letra a) del Código Aeronáutico, que prescribe al efecto: "Son aeronaves de Estado: a) Las militares, entendiéndose por tales las destinadas a las Fuerzas Armadas o las que fueren empleadas en operaciones militares o tripuladas por personal militar en ejercicio de sus funciones (...)". Lo anterior, en relación a lo estipulado por los artículos 2° (reemplaza la Glosa de la Partida 00.01, de la Sección 0, del Arancel Aduanero) y artículo 3° (Incorpora en la Partida 00.01, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, la Nota Legal Nacional que indica la norma), de la Ley N° 19.924, de 2003, del Ministerio de Defensa Nacional, que Modifica la Normativa relativa a la importación de mercaderías del Sector Defensa. Al efecto, esta Corporación observa que efectivamente, la aeronave materia del presente reclamo, se trataría de un avión que normalmente es utilizado para el transporte del Alto Mando institucional. 6) Que, en cuanto a las materias requeridas en los literales a), Número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno; c) (el costo de mantención de la aeronave); y, d), esto es: señalar derechamente si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua, sin perjuicio de la naturaleza del bien objeto del requerimiento y de las funciones que éste cumple, a juicio de esta Corporación, los argumentos de hecho y derecho esgrimidos por el Ejército no permiten tener por acreditado en esta sede, que la revelación de los antecedentes requeridos producirán un perjuicio o daño a los bienes jurídicos protegidos por la causal, a saber, la seguridad de la Nación o el interés nacional. En este sentido, de la revisión de los literales de la solicitud individualizados, no se observa que la divulgación de dichos antecedentes en su conjunto permitan obtener directamente la capacidad operacional de la aeronave, generándose con ello una afectación directa al interés nacional. En particular, no se ha acreditado de qué forma concreta, la información requerida -de forma aislada y como fuere solicitada- podrá utilizarse para determinar la existencia de material de guerra y sus plataformas de vuelo institucional, según ha expuesto el Ejército de Chile. Por su parte, a juicio de este Consejo, con la entrega de la información solicitada, especialmente, la revelación del costo total de mantención de la aeronave, en relación con las otras materias requeridas, no resulta plausible lo alegado por la reclamada, en orden a que se ponga en conocimiento de terceros directamente sobre las mantenciones de los repuestos y/o reparaciones de la aeronave, con lo cual se podría confeccionar un mapa de ruteo con los ciclos logísticos y de mantenimiento, origen de los repuestos, tasas de falla, tiempos de inspecciones, tipos de reparaciones en toda su gama y grado operacional, dejando en evidencia las vulnerabilidades y/o fortalezas con respecto al empleo operacional del material bélico aéreo. En síntesis, no se evidencia que, mediante la publicidad de las materias requeridas en estos literales de la solicitud, por sí mismas, se obtenga directamente toda la información estratégica respecto de la aeronave materia de análisis, en los términos planteados por la reclamada. 7) Que, a diferencia de lo alegado por el Ejército, especialmente en lo referido a los costos generales asociados a la mantención de una aeronave de propiedad del Ejército, dicha información corresponde a un antecedente de alta relevancia que debe estar sometido al conocimiento de la ciudadanía, a fin de poder ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos del erario nacional. En este sentido, resulta útil indicar que recientemente esta Corporación en su decisión de amparo Rol C4328-17, resolvió acoger parcialmente un amparo y requerir a la FACH entregar el tipo de avión de uso presidencial, el costo de compra para el Estado y el costo de mantención de dichas aeronaves, descartando -en lo que interesa al presente reclamo- la concurrencia de las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 3 y 5 en concordancia con lo previsto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar. 8) Que, a su turno, en lo relativo a la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 (afectación de la seguridad de la Nación, en lo referido a la defensa nacional) y N° 4 de la Ley de Transparencia, además de las alegaciones de hecho y derecho ya expuestas, el órgano ha indicado en síntesis, que dicha afectación deviene de la naturaleza jurídica de las aeronaves del Ejército y el destino de las mismas. Sobre el particular, cabe tener presente lo expuesto por Jorge Correa Sutil en informe evacuado a petición de esta Corporación, al razonar sobre la procedencia de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia (en lo pertinente al presente reclamo) señalando en dicho texto que, por expreso mandato de la Constitución y de la ley, no basta con que el acto o resolución de que se trate concierna o se refiera a la seguridad de la Nación o al interés nacional, sino que resulta indispensable que estos valores o bienes resulten afectados por la publicidad, para poder legitimar el secreto de reserva, cuestión que concurre en el presente caso. Agregó, que "El vocablo afectar contenido en ambos preceptos, exige un menoscabo o daño a los dos bienes jurídicos en comento, pues carecería de todo sentido argumentar que deban mantenerse en secreto o reserva documentos o actos cuya publicidad beneficiara o realizara el interés nacional o la seguridad de la Nación. Lo dicho, hace imposible sostener la vigencia de lo dispuesto en normas que determinan el secreto o reserva de documentos por referencia a la materia de que tratan y con entera prescindencia del daño que su publicidad pueda irrogar a la seguridad de la Nación o al interés nacional (...)" Por lo anterior, y en concordancia con lo razonado precedentemente, no habiéndose acreditado en concreto que la divulgación de la información requerida implicaría afectar los bienes jurídicos amparados por las hipótesis de reserva previstas en la Ley de Transparencia, en su artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia, en particular, por cuanto la naturaleza de la información específica que fuere requerida en los literales a), c) y d) de la solicitud, no permite determinar con suficiente precisión el grado operacional del avión adquirido y su capacidad, se desestimarán las causales de reserva alegadas prescritas en los artículos 21 N° 3, N° 4 y N° 5 en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá la entrega de dicha parte de la información. 9) Que, respecto de lo requerido en el literal b), esto es, la identificación por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, incluyendo a miembros del Ejército, de otras ramas de las Fuerzas Armadas, y civiles, de la revisión de los antecedentes presentados, así como lo expuesto por las partes en la audiencia pública requerida, esta Corporación estima pertinente hacer las distinciones que se indicarán a continuación. 10) Que, en lo relativo al piloto y copiloto de la aeronave, en servicio activo, a juicio de esta Corporación, procedía la reserva de dicha información por parte del órgano. Al efecto, revisados en concreto los antecedentes proporcionados y ponderando las alegaciones de las partes, se observa que los nombres del piloto y copiloto de la aeronave se repiten en el tiempo, siendo ciertos funcionarios específicos quienes han operado ésta, cuestión que puede dar cuenta de ciertos patrones de viajes empleados por dichos funcionaros. Asimismo, se trataría de parte de la dotación activa del órgano que se encuentra calificada especialmente para el pilotaje de la aeronave, por lo que su publicidad podría dar cuenta del posicionamiento estratégico de una parte de la dotación activa del Ejército de Chile, en labores de transporte del Alto mando institucional. Por lo anterior, tras el análisis de los antecedentes requeridos, y en concreto, advirtiéndose un riesgo para la seguridad de la Nación en lo referido a la defensa nacional, -dados por la especialidad y capacitación específica y estratégica de ciertos funcionarios activos de la Institución-, en uso de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, se procederá a rechazar el amparo en esta parte, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la citada Ley, esto es, afectación a la seguridad de la Nación, particularmente, en lo referido a la defensa nacional. 11) Que, por su parte respecto del nombre y cargo de otras personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros, sean militares o civiles, no resultan pertinentes las alegaciones referidas a Seguridad de la Nación ni de afectación a los derechos de las personas, tratándose de su seguridad, que fueren invocadas por la reclamada. En efecto, esta Corporación observa que, por sus características esta aeronave sería más bien un avión ejecutivo de transporte del Alto Mando y no un material de uso bélico propiamente tal, respecto del cual, además, el Ejército de Chile reconoce la tutela de la Dirección General de Aeronáutica Civil, en materia de gestión documental de la bitácora o de la destrucción de la información referida a los pasajeros del avión, como se analizará en el considerando siguiente. Por lo anterior, atendidas dichas características particulares, respecto de los funcionarios señalados en este considerando, se entiende que éstos no realizarían funciones ni desempeñarían un rol estratégico actual respecto del manejo de la aeronave. Por su parte, respecto de los pasajeros militares, atendido que la información fue requerida sólo con indicación de fechas, pero sin especificación de los lugares específicos de los vuelos de la aeronave, mediante la publicidad de los datos requeridos, tampoco es posible conocer el trayecto ni la existencia de movimientos estratégicos de los funcionarios militares que han hecho uso de la nave. Por último, esta Corporación observa que, respecto de los pasajeros civiles, atendido que se trataría de la utilización de un bien adquirido con fondos públicos, procede el escrutinio social respecto de la información requerida, y de ello deviene el sentido de su entrega, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante. Con todo, esto no implica un reproche ni juicio que realice este Consejo respecto del uso de la aeronave objeto de análisis. Por lo anteriormente expuesto, se acogerá en esta parte el amparo y se requerirá a la reclamada la entrega de la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros militares. 12) Que, por último, respecto de las personas civiles que pudieran haber viajado en el avión, el órgano indicó (extemporáneamente, y sólo con ocasión de la medida para mejor resolver decretada por este Consejo en el numeral 5) del presente acuerdo), que no contaría con la información, según se informara a la Contraloría General de la República, con ocasión del Informe de Investigación Especial N°1.124, de 2016, por cuanto la "Oficina de Operaciones Aéreas de la Brigada de Aviación del Ejército de Chile (BAVE)" mantiene la documentación alusiva a cada vuelo realizado por un período no superior a 6 meses, conforme lo dispuesto en el punto 10.6.3 del Capítulo X, Documentación y Registro, del "Reglamento de Operaciones de Aeronaves", DAR 06, de la Dirección General de Aeronáutica Civil. Sobre la materia, resulta pertinente indicar que, conforme el Preámbulo del citado Reglamento, éste "(...) regula las Operaciones de Aeronaves de Transporte Público en territorio nacional utilizando aviones". Por su parte, el Volumen II, Capítulo 1, numeral 1.1.1 del Reglamento prescribe que "Las normas contenidas en la Parte I de este Volumen serán de aplicación, salvo que la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) lo indique de otra manera, a todos los aviones sobre 19 pasajeros o de peso máximo de despegue superior a 5700 kilos de peso máximo de despegue, matriculados en Chile operados en servicios de transporte aéreo regulares o no regulares, nacionales o internacionales, con fines de lucro. También será de aplicación a los aviones de matrícula extranjera que realicen dichas operaciones en el territorio nacional". De lo anterior se desprende que, dicha normativa no resultaría aplicable a una aeronave que ha sido calificada como avión militar. Con todo, aún en la hipótesis de estimarse aplicable en la especie el Reglamento, el Capítulo 10 de dicha norma, referido a "Documentación y Registros", establece que "Una vez que se complete la Bitácora, la Empresa aérea deberá conservarla para proporcionar un registro continuo de las operaciones realizadas en los últimos seis meses", (numeral 10.6.3), norma que tampoco faculta legalmente al órgano reclamado para la destrucción de la información requerida. Por último, y a mayor abundamiento, revisado el citado Informe de Investigación Especial N° 1.124, de 2016, del ente Contralor (publicado en el sitio web institucional de Contraloría General de la República), en su Anexo N° 5 se contiene un cuadro con pasajeros de los vuelos con aeronaves del Ejército de Chile, informados por la Fuerza Aérea de Chile a la Contraloría General de la República, en que se da cuenta de vuelos realizados el año 2013, en la Aeronave C-680 "Sovereing" / E-304, en los que podrían figurar personas civiles en el período requerido en la solicitud. Se debe hacer presente que dicha información fue proporcionada por la Fuerza Aérea de Chile al ente Contralor y se encuentra publicada en el citado sitio web con tarjado de la identidad de los pasajeros de dichos vuelos. 13) Que, resulta pertinente hacer presente que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. En la especie, el órgano no acreditó que al menos se realizaron las búsquedas respectivas conforme al estándar exigido en dichos casos, limitándose a citar una normativa que no resultaría aplicable en la especie, atendida la naturaleza de la aeronave analizada, la que tampoco faculta a la reclamada para su destrucción. 14) Que, con todo, tenidos a la vista los antecedentes, especialmente el citado Informe de Investigación Especial N° 1.124, de 2016, del ente Contralor, existiendo evidencia de que, al menos parte de la información sobre pasajeros civiles de los vuelos realizados en la aeronave materia de análisis debería obrar en poder de la Fuerza Aérea de Chile, y atendido lo expuesto por la reclamada en la audiencia pública decretada, respecto de la tutela que reconoce el Ejército de Chile a la Dirección General de Aeronáutica Civil, respecto de la información sobre pasajeros de la aeronave, procedía que el órgano diere aplicación al procedimiento de derivación consagrado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, cuestión que no consta en la especie y que se representará en lo resolutivo del presente acuerdo. Por lo anterior, se rechazará el presente amparo al no obrar la información solicitada en poder del órgano requerido (identificación de las personas civiles que usaron el avión en el período requerido). Sin perjuicio de lo anterior, se procederá a derivar de oficio esta parte de la solicitud a la FACH y a la Dirección General de Aeronáutica Civil, con el objeto de que dichos órganos se pronuncien al efecto. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Gabriel Álvarez López, de 24 de enero de 2018, en contra del Ejército de Chile, respecto de los literales a), b), en lo relativo a la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en particular: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros militares; c); y, d) de la solicitud, por no configurarse las causales de reserva prescritas en los artículos 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile: a) Informar al reclamante el número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno; la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso de que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave, y los pasajeros militares; el costo (dólares y pesos chilenos) que ha implicado para la institución el mantenimiento de esta aeronave; y, precisar cuál es el actual uso que se le está dando al avión, en particular, si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el presente amparo en lo referido al literal b) de la solicitud, esto es, la identificación, por cada viaje, con nombre y cargo, del piloto y copiloto de la aeronave, en servicio activo, que usaron el avión, ya que respecto de dicha parte del requerimiento se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. Asimismo, rechazar el amparo respecto de la identificación de las personas civiles que usaron el avión en el período requerido, al no obrar la información en poder del órgano reclamado. IV. Representar al Sr. Comandante en Jefe del Ejército la infracción a lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, al no haber derivado a los órganos competentes la solicitud de información en lo relativo a la identidad de las personas civiles que utilizaron el avión en el período requerido. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse. V. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) derivar la solicitud de información a la Fuerza Aérea de Chile y a la Dirección General de Aeronáutica Civil, respecto de lo solicitado en el literal b), sólo en lo relativo a la identidad de las personas civiles que utilizaron el avión en el período requerido, con el objeto de que dichos órganos se pronuncien al efecto. VI. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Gabriel Álvarez López y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. VOTO DISIDENTE: La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, particularmente en el considerando 11), estimando que el amparo debe ser rechazado, en lo relativo a la identidad y cargos del piloto, copiloto, la tripulación y los pasajeros militares, que estuvieren en servicio activo, que hubieren utilizado la aeronave materia de análisis. Lo anterior, por cuanto de los antecedentes presentados se desprende que, dada la naturaleza del bien objeto de la solicitud, y atendido que esta parte del requerimiento comprende a determinados funcionarios públicos, que pudieren vincularse a funciones estratégicas de la Institución reclamada, mediante su publicidad existe un riesgo cierto y específico de afectación de la seguridad de la Nación, particularmente, en lo referido a la defensa nacional, razón por la que se configuraría -respecto de estas personas- la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, procediendo el rechazo del amparo en esta parte. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.