Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C387-18

Reclamante:	MANUEL PEREZ SANTILLAN
Reclamado:	GENDARMERÍA DE CHILE
Resumen del caso: Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge parcialmente el presente amparo, rechazándolo respecto del informe de evaluación psicológica por la inexistencia del mismo, y ordenando la entrega de la grabación solicitada, por no haber configurado las causales de reserva de afectación al funcionamiento del órgano y a la seguridad nacional o al orden público.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/29/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C748-17
Jurisprudencia a:	C8385-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Seguridad de la Nación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C387-18   Entidad pública: Gendarmería de Chile. Requirente: Manuel Pérez Santillán. Ingreso Consejo: 29.01.2018. RESUMEN Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge parcialmente el presente amparo, rechazándolo respecto del informe de evaluación psicológica por la inexistencia del mismo, y ordenando la entrega de la grabación solicitada, por no haber configurado las causales de reserva de afectación al funcionamiento del órgano y a la seguridad nacional o al orden público. En sesión ordinaria N° 894 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C387-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de diciembre de 2017, don Manuel Pérez Santillán solicitó a Gendarmería de Chile, en relación con una entrevista filmada, la siguiente información: "se solicita el informe de evaluación psicológica y copia grabada, realizada por la Psicóloga Sra. Elizabeth León, del suscrito, realizado en el 2° semestre del año 2016", agregando que "por oficio carta N° 104/17 del 18 MAY 2017, se contesta la solicitud señalada anteriormente en la cual se menciona el informe que se efectúa al infrascrito por su salida dominical y por el informe de la Sra. Psicóloga León indican que por seguridad, este documento tiene tratamiento reservado". 2) RESPUESTA: Mediante cartas N°41 y N°42, ambas de fecha 5 de enero de 2018, el órgano otorgó respuesta a la solicitud de información, señalando en síntesis, lo siguiente: En su carta N°41, Gendarmería señala que "no existe actualmente un informe de la Entrevista solicitada. Sin embargo, los internos pueden solicitar en cualquier momento la confección de un informe de dicha evaluación directamente al Sr. Alcaide de esta Unidad Penal, tal como ya se ha realizado con solicitudes de similar tenor". Acto seguido, agrega que "respecto a la entrevista grabada, efectivamente esta grabación existe, mantenida con los resguardos acordados con el interno y propios de la deontología profesional (...) la entrega de dicha información afecta el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio y la Seguridad de la Nación, en cuanto a la mantención del Orden Público y la Seguridad Pública", denegando la entrega de la grabación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1 y N°3 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, Gendarmería fundamenta que "con la entrega de la información, es razonable prever que su divulgación supondrá revelar pautas que eventualmente permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo o la evolución idónea, en este caso, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad pública". Asimismo, afirma que "la sola disposición de un funcionario que cumpla labores tales como registro de visitas, manejo de personal, tratamiento de datos -tanto de funcionarios como de internos-, participar en los diferentes Consejos Técnicos y/o cualquier estamento interno que elabore informes que puedan influir en la decisión de otorgar, denegar o presentar a un reo a los distintos beneficios intrapenitenciarios, y libertades concomitantes, participar en protocolos de seguridad dentro de las diversas Unidades Funcionales, o cualquier actividad que, con su interrupción, pueda influir en la mantención del negocio de este Servicio llevando a esta Institución a no realizar de manera efectiva su labor principal, representa un daño presente, probable y específico al orden y seguridad interna de Gendarmería de Chile". Por su lado, en la carta N° 42, el órgano se limita a informar que se dio respuesta mediante carta N° 41 y las indicaciones para el retiro de la información, la cual contendría datos sensibles, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. 3) AMPARO: El 29 de enero de 2018, don Gonzalo Pérez Herrera, en representación de don Manuel Pérez Santillán, dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Gendarmería de Chile, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "(...) quien debe pronunciarse sobre esta solicitud es la autoridad, jefatura o jefe superior del servicio", en los términos dispuestos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, y haciendo mención a lo dispuesto en el capítulo III N°7 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, respecto a la posibilidad de delegar esa facultad, lo que el órgano habría efectuado mediante la dictación de la Resolución N° 8.619 de 27 de agosto de 2012, indicando que "sin embargo, al revisar tal disposición, queda en evidencia que la Respuesta a la solicitud de mi representado fue suscrita por quien no tiene, realmente, potestad para hacerlo (...) expresamente dispone: II.- Quedan expresamente excluidos de la presente delegación los siguientes actos: a) Los que denieguen totalmente la solicitud de acceso a la información (...) De esta forma, el acto administrativo por la que se responde a la Solicitud está insalvablemente viciado", haciendo alusión al principio de legalidad. Acto seguido, señala que se habría infringido lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, al no detallar los fundamentos que configurarían las causales de reserva alegadas, los que podrían haber estado incluidos en la página 2 de la Carta N° 41 de Gendarmería, la cual no venía incorporada, agregando que "sin lugar a dudas, un error como este puede pasarnos sin mucha dificultad. Pero, lo que es cierto, es que no puede la Administración hacerlo oponible a mi representado (...) Pretender subsanar este error mediante un acto de este H. Consejo o a través de la descarga y observaciones de Gendarmería dejaría a mi representado en la indefensión, por cuanto ésta es la oportunidad procesal administrativa para evaluar y contradecir los argumentos que tuvo el órgano fiscal para rechazar la solicitud, y no otra posterior". Luego, respecto de las causales de reserva alegadas, sostiene que los instrumentos de evaluación psicológica son públicos y que dependen de esa condición para su permanente perfección, que sus resultados son debatidos de forma permanente en congresos, y que "las herramientas por las que se vale un psicólogo para evaluar a una persona determinada ya son conocidos por todos y este hecho, en ningún caso, disminuye su efectividad. Si esto fuera así, hace años se debería haber terminado de aplicar el Test de Rorschach en entrevistas laborales, por ejemplo" y que "por este medio, no se están solicitando pautas de evaluación o el criterio para determinar si un paciente presenta algún cuadro determinado", mencionando los derechos consagrados en los artículos 10 y 11 de la ley N° 20.584. Del mismo modo, cuestiona que "de esta forma, cuesta entender cómo es que podría afectar el cumplimiento de las funciones del organismo el que se le entregue a mi representado información que le es propia y a la que tiene derecho (...) Por otra parte, Gendarmería señala que la divulgación de esta grabación podría afectar la seguridad de la Nación. Cuesta entender cómo una grabación de una entrevista psicológica pudiese erigirse como un riesgo para la defensa nacional, el orden público y en general, el bien común de nuestro país", adjuntando una serie de documentos relativos a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E760, de fecha 13 de febrero de 2018, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Mediante Ord. N° 154, de fecha 20 de febrero de 2018, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, agregó en síntesis, que "(...) en atención a lo anteriormente expuesto este Servicio no deniega la entrega de dicho informe, más bien comunica la inexistencia de lo requerido en dicho punto". Acto seguido, en relación con las causales de reserva, Gendarmería indicó que "la entrevista solicitada es parte integrante del instrumento de diagnóstico psicológico denominado PCL-R destinado a la evaluación de psicopatías, teniendo, además, repercusión en el Plan de Intervención Individual y eventualmente, en los subsecuentes informes de permisos de salida o para la Libertad Condicional (...) dicha entrevista es aplicada a personas que cumplen condena por delitos relacionados con secuestro, homicidio e incluso asociación ilícita para ello, que si bien es cierto tienen derecho, igual a cualquier persona, de conocer los resultados y técnicas aplicadas, no es menos cierto que existe la necesidad superior de resguardar la seguridad personal del profesional evaluador, el cual al realizar el informe podría arrojar la detección de una ‘Medida estándar del constructo clínico de la psicopatía’, indicando a un posible psicópata que ha sido descubierto por una persona determinada (evaluador)". Asimismo, fundamenta que "al estar frente a una persona potencialmente psicópata, se debe considerar que carece de sensibilidad afectiva o ausencia de empatía, ausencia de remordimiento o versatilidad criminal, es por ello que existe un riesgo mayor al tratar con personas de estas características que podría recaer en la integridad de los funcionarios de nuestra institución o en sus familias". Del mismo modo, señaló que "a lo anterior se debe considerar que el producto de dichas entrevistas aplicadas no poseen el carácter de informe en dicha unidad. El resultado evacuado no se limita a dar un resultado positivo o negativo respecto de algún barómetro específico, sino que más bien entrega variada información relativa al interno y a los factores y consideraciones tenidas a la vista para la elaboración del diagnóstico. La información obtenida de las entrevistas se vuelca en la elaboración de informes de libertad condicional, permisos de salida, traslado a CET, indultos, etc. Que, si eventualmente se hiciera pública la aplicación (estructura e ítems) del instrumento de diagnóstico psicológico denominado PCL-R pone en riesgo la posibilidad de continuar empleándolo válidamente, afectando de este modo no sólo el debido cumplimiento de la función de este servicio, sino que también afectando la seguridad de la Nación al entregar las herramientas a los internos para poder manipular sus entrevistas y de esta forma los resultados, pudiendo, tarde o temprano, salir en libertad antes de ser rehabilitado". Luego, agregó que "es dable agregar a la causal establecida (...) que el solicitante es una persona de connotación pública y que por tal, los medios de prensa se encuentran expectantes a cualquier noticia relacionada con él, provocando un debate público sobre la materia, originando una perturbación social afectando de esta forma el orden público (....) finalmente, el Honorable Consejo para la Transparencia debe aplicar el ‘Test de daño’, para ponderar si el beneficio público resultante de la publicidad de una información es mayor o menor que el daño causado con su divulgación, en este caso claramente no existe un beneficio público en su divulgación, pero sí un alto daño no sólo a las personas potencialmente involucradas, sino también a todo el sistema interno de Gendarmería de Chile". Y CONSIDERANDO: 1) Que, previo a resolver el fondo del presente amparo, cabe tener presente lo alegado por el reclamante, en el sentido de que la respuesta habría sido suscrita por quien no posee atribuciones para hacerlo. Al respecto, el numeral 7 de la Instrucción General N°10 de este Consejo, dispone que las respuestas deberán ser suscritas por la respectiva autoridad "No obstante, podrán delegar la facultad de firmarlos por orden de la autoridad delegante en funcionarios de sus respectivos servicios". Por su lado, la Resolución Exenta N° 8619, del 27 de agosto de 2012, de Gendarmería de Chile, mediante la cual se delega la facultad de firmar, en el numeral a.2, de la letra a), del número I, establece que "a) Los oficios o comunicaciones que den respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública. Extendiéndose dicha facultad a los siguientes actos: a.2.- Los que comuniquen que la información requerida no obra en poder de Gendarmería de Chile y/o que se trata de información inexistente", por lo que la solicitud de información no ha sido totalmente denegada, como se indica en la letra a), del número II de la resolución aludida. En virtud de lo anterior, es posible concluir que el órgano ha actuado conforme a la normativa vigente. En consecuencia, se desestimará dicha alegación. 2) Que, con relación a la alegación del reclamante, en el sentido de que el órgano habría infringido lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, al no haber fundado las causales de reserva, cabe tener presente que la respuesta del órgano, efectivamente, consta de 3 páginas, correspondiendo la segunda de ellas, a los fundamentos que, para el órgano, configurarían las causales de reserva, y que, presumiblemente por error, no fue entregada al solicitante, lo que no permite sostener que se trate de un caso de abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, motivo por el cual, igualmente, se desestimará dicha alegación. 3) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de Gendarmería de Chile, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de una entrevista grabada realizada por la psicóloga que indica, durante el 2° semestre del año 2016, al propio reclamante, y copia del informe de evaluación psicológica de dicha entrevista. Al respecto, en su respuesta, el órgano informó que no existe un informe de la entrevista solicitada, y denegó la entrega de la grabación, fundado en las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y N° 3 de la Ley de Transparencia. 4) Que, respecto del informe de evaluación psicológica, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que si bien no existe un informe de evaluación psicológica a partir de la entrevista solicitada, los internos pueden solicitar la confección de un informe de dicha evaluación directamente al Alcaide de la Unidad Penal. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5 de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración" (énfasis agregado), lo que no ocurre en el presente caso. 5) Que, en consecuencia, tratándose de información que no obra en poder del órgano reclamado, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por Gendarmería, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte. 6) Que, con relación a la entrevista grabada, el órgano denegó su entrega fundado las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y N° 3 de la Ley de Transparencia. Al respecto, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 7) Que, en segundo lugar, el mencionado artículo 21 N° 1 dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Al respecto, el órgano indicó que su divulgación afectará el debido cumplimiento de las funciones del servicio y la Seguridad de la Nación, en cuanto a la mantención del Orden Público y la Seguridad Pública, y que además, supondrá revelar pautas que, eventualmente, podrían dirigir la conducta de los internos frente a la evaluación, reduciendo la eficacia del resultado obtenido y reduciendo las posibilidades de Gendarmería, de cumplir sus funciones. Del mismo modo, el organismo reclamado señaló que sería razonable prever que la divulgación de la grabación supondrá revelar pautas que, eventualmente, permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia de dicho servicio. En tal sentido, la entrevista es parte integrante del instrumento de diagnóstico psicológico denominado PCL-R destinado a la evaluación de psicopatías, por lo que existiría la necesidad superior de resguardar la seguridad personal de los profesionales evaluadores, quienes al realizar el análisis respectivo, podrían detectar a un posible psicópata. 8) Que, no obstante lo anterior, según lo razonado en la decisión del amparo rol C748-17, para este Consejo no resultan plausibles las alegaciones invocadas por Gendarmería, por cuanto se fundan en situaciones o consecuencias eventuales y meramente especulativas e hipotéticas. Cabe tener presente que lo pedido es la entrevista a una persona condenada, cuyos antecedentes, perfiles, condiciones, tipo penal, circunstancias, posibilidades de acceder a beneficios o a reinserción, entre otras, serán completamente distintas a las de otros internos o condenados, por lo tanto, las preguntas a realizar y su posterior análisis corresponderá a cada caso en particular, por lo que no resulta posible sostener que su entrega podrá afectar las herramientas de evaluación del órgano reclamado. Asimismo, cabe tener presente que la identidad del evaluador ha sido indicada en la misma solicitud de información. En consecuencia, este Consejo procederá a rechazar dicha alegación. 9) Que, en tercer lugar, el N° 3 del mismo artículo, establece que se podrá denegar la información cuando su publicidad afecte la seguridad de la nación, respecto de la mantención del orden público o la seguridad pública. Al respecto, Gendarmería informó que es razonable prever que su divulgación supondrá revelar información que eventualmente vulneraría la seguridad y se inhibiría la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia del servicio, afectando la mantención de la seguridad pública. No obstante lo anterior, para este Consejo no resultan plausibles las alegaciones invocadas por el órgano, por cuanto no aparecen suficientemente acreditadas las eventuales consecuencias, y se fundamentan en circunstancias probables o supuestas, respecto de situaciones que podrían o no ocurrir, y que resultan desproporcionadas en relación al contenido del documento requerido -la grabación de entrevista de un interno-, lo que no permite justificar la reserva de la información solicitada, por lo que, del mismo modo, se rechazará dicha alegación. 10) Que, en consecuencia, habiéndose rechazado las alegaciones del órgano, por no haberse configurado las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 3 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de esta parte, ordenando la entrega de la información reclamada, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Manuel Pérez Santillán, en contra de Gendarmería de Chile, rechazándolo respecto del informe de evaluación psicológica, por la inexistencia del mismo, en virtud de lo fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile lo siguiente: a) Entregar al reclamante copia de la entrevista psicológica, filmada al propio requirente en el 2° semestre de 2016, por la psicóloga que menciona, en los términos dispuestos en el numeral 4.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Pérez Santillán y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.