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DECISIÓN AMPARO ROL C414-18</p>
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Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF).</p>
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Requirente: Felipe Varas Lira.</p>
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Ingreso Consejo: 31.01.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Por decisión unánime del Consejo Directivo, se rechaza el presente amparo, respecto de la presentación de fecha 29 de diciembre de 2017, realizada por un particular a la CMF, que constituye una pieza en el procedimiento de fiscalización que se encuentra en tramitación, por tratarse de información que afectará el privilegio deliberativo del órgano reclamado.</p>
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En sesión ordinaria N° 894 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de mayo de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C414-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de enero de 2018, don Felipe Varas Lira solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante e indistintamente, la Comisión o la CMF, la siguiente información: "copia de la presentación que hizo el abogado don Pablo Miranda, respecto de la empresa Enel en su requerimiento a la Superintendencia de Valores y Seguros del día 29 de diciembre de 2017".</p>
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2) RESPUESTA: El 30 de enero de 2018, mediante Of. Ord. N° 1339, la Comisión otorgó respuesta a la solicitud de acceso, denegando la entrega de la información solicitada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), y N°5 de la Ley de Transparencia, ésta última en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, reemplazado por el artículo primero de la ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, respecto del deber de los funcionarios de guardar reserva acerca de los documentos de que tomen conocimiento, y agregando en síntesis, que "el documento solicitado corresponde a un proceso de fiscalización y/o investigación en curso o abierto, por cuanto éste no cuenta con un oficio o resolución de término (...) la actividad de fiscalización e investigación de este Servicio se encuentra en curso, pendiente aún la posible adopción de las medidas que correspondan".</p>
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3) AMPARO: El 31 de enero de 2018, don Felipe Varas Lira dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E830, de fecha 14 de febrero de 2018, confirió traslado al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Of. Ord. N° 4398, de fecha 28 de febrero de 2018, la CMF evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "dentro de las atribuciones generales de esta Comisión, se encuentra la contenida en el N°2 del artículo 5 de la Ley CMF, que dispone en lo que interesa: ‘Absolver las consultas y peticiones e investigar las denuncias o reclamos formulados por accionistas, inversionistas, asegurados u otros legítimos interesados (...) En este contexto, y considerando las competencias y atribuciones con que cuenta esta Comisión, se dio inicio en su oportunidad a un proceso de fiscalización respecto de la situación que expone el señor Miranda en su presentación de 29 de diciembre de 2017, y que dice relación con las incidencias e implicancias que podría tener, en el proceso de reorganización societaria en que se encuentra inserta Enel Chile S.A., el juicio indemnizatorio que se sigue ante el 12° Juzgado Civil de Santiago en contra de Enel Green Power Chile Limitada por parte de la Compañía Minera Arbiodo Limitada (...)".</p>
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Acto seguido, agrega que "el documento cuya comunicación o publicidad ha sido denegada por esta Comisión (...) tiene una relación directa y constituye una pieza esencial en el procedimiento de fiscalización que se encuentra en tramitación por este Servicio. La Comisión, vista la presentación del señor Miranda, requirió a través de sendos oficios a Enel Chile S.A. y a Enel Generación Chile S.A., que procediera a informar acerca de lo aseverado (...) el 19 de febrero del año en curso se recepcionaron las respuestas a los oficios por parte de las entidades previamente singularizadas, las que deben someterse a un proceso de análisis junto con la información contenida en la presentación del señor Miranda (...) no es posible estimar plazo dentro del cual el proceso de fiscalización finalice puesto que ello dependerá del análisis que realice esta Comisión de las respuestas de las entidades requeridas (...) y de la estimación de requerir nuevas explicaciones, más antecedentes u otras medidas que fueren pertinentes según el mérito del proceso. En consecuencia, al tratarse de información previa a la adopción de una medida o política por parte de este Servicio, su divulgación afectará las funciones de esta Comisión, toda vez que revelaría antecedentes sobre los cuales se ejecuta esta fiscalización, dificultando el análisis de la información recabada y la adopción de acciones", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C1532-17 y C2576-17, reiterando lo señalado en el artículo 28 de la Ley CMF y adjuntando copia de la presentación reclamada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa entregada por parte de la Comisión para el Mercado Financiero, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de la presentación del abogado que indica, de fecha 29 de diciembre de 2017. Al respecto, en su respuesta, el órgano denegó la entrega de la presentación requerida, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), y N°5 de la Ley de Transparencia, ésta última en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, reemplazado por el artículo primero de la ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, respecto del deber de los funcionarios de guardar reserva acerca de los documentos de que tomen conocimiento.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en segundo lugar, respecto a la alegación del órgano, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que por tratarse de una norma de derecho estricto, que se contrapone al principio general de transparencia de los actos de la Administración, debe ser interpretado restrictivamente. En tal sentido, conforme con lo dispuesto en la mencionada norma legal, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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4) Que, respecto al primero de los requisitos, el órgano señaló que la presentación aludida en la solicitud, y que dio inicio al proceso de fiscalización del órgano, forma parte de los antecedentes que se tendrán en consideración al momento de decretar medidas adicionales, según el mérito del proceso, o al dictar la resolución que ponga término al mismo, cuyo contenido no está completamente definido. Las consideraciones y la información que ha sido puesta en conocimiento de la CMF serán los fundamentos de la decisión que dicho organismo adoptará al emitir su pronunciamiento.</p>
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5) Que, con relación al segundo de los requisitos, el órgano manifestó que existe una concatenación tal entre la presentación y los oficios de respuesta de las empresas que menciona, que la publicidad, comunicación o conocimiento previo del documento requerido, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras que le corresponden, toda vez que implicaría revelar antecedentes sobre los cuales ejecuta dicha fiscalización, y que, entre otras consecuencias, facilitaría la interposición de alegaciones u oposiciones de terceros, de manera anticipada, y podría dificultar el éxito de la fiscalización, sin perjuicio de que sean públicos una vez que las medidas sean adoptadas.</p>
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6) Que, en consecuencia, habiéndose configurado la alegación del órgano, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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7) Que, en virtud de lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará respecto de la alegación fundada en la causal de secreto del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, por resultar del todo inoficioso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Felipe Varas Lira, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe Varas Lira, y al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>