Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C520-18

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Reclamante:	DIMAS NUÑEZ MAYA
Reclamado:	MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO
Resumen del caso: Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge el amparo rol C518-18 en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ordenándose la entrega del correo electrónico requerido, por tratarse de información pública, pues constituyen fundamento de un acto administrativo. Por decisión de mayoría dirimente del Presidente del Consejo Directivo, se acogen los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18 en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ordenándose la entrega de los correos electrónicos requeridos, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto. Este acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los mails solicitados, las causales de secreto o reserva de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas, debiéndose; en consecuencia, rechazar los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/31/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C68-09 C2757-17 C517-18 C518-18 C519-18 C864-12 C1320-12 C293-09 C380-09 C411-09 C7-10 C561-11
Jurisprudencia a:	C517-18 C518-18 C519-18
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Carga de la prueba de la causal de secreto >> De quien la invoca
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C517-18, C518-18, C519-18 y C520-18 ´ Entidad pública: Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Requirente: Dimas Núñez Maya. Ingreso Consejo: 08.02.2018. RESUMEN Por decisión unánime del Consejo Directivo, se acoge el amparo rol C518-18 en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ordenándose la entrega del correo electrónico requerido, por tratarse de información pública, pues constituyen fundamento de un acto administrativo. Por decisión de mayoría dirimente del Presidente del Consejo Directivo, se acogen los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18 en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ordenándose la entrega de los correos electrónicos requeridos, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto. Este acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los mails solicitados, las causales de secreto o reserva de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas, debiéndose; en consecuencia, rechazar los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18. En sesión ordinaria N° 913 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información roles C517-18, C518-18, C519-18 y C520-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 04 de enero de 2018, don Dimas Núñez Maya presentó ante el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las siguientes solicitudes de información: a) Solicitud CAS-4868217-L2T4Y7 -que dio origen al amparo rol C517-18-: "correo(s) electrónicos(s), fax(es) u otros medio de reproducción gráfica por los cuales Carmen Gloria Barrera Miranda, Contralora Interna Ministerial, remitió a la Directora de Serviu Región de Tarapacá, doña Mariana Toledo Rivera, u a otro funcionario de dicho Servicio, información sobre causas judiciales tramitadas por el Contralor Interno de la Región de Tarapacá Dimas Núñez Maya, y sus archivos adjuntos, desde el 01/07/2016 al 22/07/2016". b) Solicitud CAS-4867818-L4T9M2 -que dio origen al amparo rol C518-18-: "correo electrónico enviado por el Contralor Interno Ministerial Subrogante, Guillermo Guzmán Pino, a la Directora de Serviu Región de Tarapacá, Mariana Toledo Rivera, con copia al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, Iván Leonhardt Cárdenas, de 28/12/2017, informado de supuesta ilegalidad de la Directora al tramitar la Resolución Exenta N° 2026, de 20/12/2017, de Serviu Región de Tarapacá". c) Solicitud CAS-4868217-L2T4Y7 -que dio origen al amparo rol C519-18-: "correo electrónico enviado por la Directora del Serviu Tarapacá, Mariana Toledo Rivera a la Contralora Interna Ministerial, Carmen Gloria Barrera Miranda, en que acusa al Contralor Interno Regional Dimas Núñez Maya, desconozco la fecha exacta, pero debe ser entre el 01/07/2016 y el 08/07/2016". d) Solicitud CAS-4868218-P9C2Y3 -que dio origen al amparo rol C520-18-: "correo(s) electrónico(s) , fax(es), u otros medios de reproducción gráfica por los cuales Carmen Gloria Barrera Miranda, Contralora Interna Ministerial, remitió a la Directora de Serviu Región de Tarapacá, doña Mariana Toledo Rivera, u otro funcionario de dicho Servicio, dictamen de Contraloría General de la República, por un presunto conflicto de interés de Dimas Núñez Maya, Contralor Interno Regional de Tarapacá, al supuestamente representar a la empresa Yamori Construcciones Spa, desde 01/07/2016 al 22/07/2016". 2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 09, de fecha 12 de enero de 2018, el órgano requerido, en síntesis, denegó la entrega de lo pedido en cada una de las solicitudes previamente individualizadas, indicando en resumen, que los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía constitucional del artículo 19 N° 5 y N° 26 de la Carta Fundamental, pues constituyen comunicaciones que se trasmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. Por tanto, respecto de la información requerida se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación afecta los derechos de las personas, particularmente, la esfera de su vida privada. Acto seguido, agrega que atendido que existe un sumario administrativo en su contra, que aún no ha sido afinado y una demanda por tutela laboral que él mismo dedujo en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Tarapacá, que está en su etapa inicial, también resulta aplicable a la información pedida, la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, por cuanto se trata de antecedentes necesarios para las defensas jurídicas y judiciales del Servicio, cuyo secreto permitirá resguardar y cautelar el patrimonio público que eventualmente puede verse comprometido. 3) AMPARO: El 05 de febrero de 2018, el solicitante dedujo ante la Gobernación Provincial de Iquique, e ingresados a este Consejo con fecha 08 de febrero del mismo año, los correspondientes amparos a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, roles C517-18, C518-18, C519-18 y C520-18, todos fundados en la respuesta negativa a sus requerimientos. Al efecto, agregó en síntesis, que él detenta un interés concreto, preciso y directo en conocer los correos electrónicos pedidos y que son sustento o complemento directo y esencial de determinados actos administrativos. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Subsecratrio de Vivienda y Urbanismo, mediante Oficio N° E995, de fecha 23 de febrero de 2018. Por medio de ordinario N° 53, de fecha 12 de marzo de 2018, el órgano junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en resumen, que respecto de la segunda causal de reserva alegada, esto es, la contenida en el artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, que la defensa de la causa laboral iniciada por el reclamante, ha sido asumida por el Consejo de Defensa del Estado y tales documentos contienen argumentos y fundamentos que serán utilizados durante el juicio laboral iniciado por el peticionario, por lo que entregar la información requerida puede dejar en un estado de indefensión al Servicio, no resultando razonable exponer la defensa del organismo mediante la divulgación de lo solicitado previo a la audiencia de juicio. En tal contexto, alega que resulta imprudente permitir que la Ley de Transparencia se transforme en un mecanismo válido para divulgar los antecedentes de una de las partes involucradas, en especial cuando se trata de los intereses públicos los que están comprometidos. Finalmente, el órgano indica que la denegación de información no se debió a la oposición de terceros emisores o receptores de las comunicaciones, respecto de los cuales no aplicó el artículo 20 de la Ley de Transparencia, sino únicamente a la naturaleza privada de las mismas. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E1625, E1627 y E1660, todos de fecha 21 de marzo de 2018, confirió traslado a los terceros interesados informados por el organismo. Al efecto, solo los terceros interesados notificados mediante Oficios N° E1625 y E1627, evacuaron sus descargos en esta sede, oponiéndose a la entrega de los correos electrónicos pedidos, fundado dicha negativa -en idénticos términos- en la circunstancias de que aun cuando aquellos han sido remitidos en sus calidades de funcionarios públicos y en el ejercicio de sus funciones, ello no constituye una excepción de tutela del N° 5 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, configurándose la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que su divulgación afecta la esfera de su vida privada. Agregan que también invoca como fundamento de su oposición la causal del artículo 21 N° 1 letra a) del mismo cuerpo normativo, reiterando al respecto de indicado por el órgano en sus descargos. Y CONSIDERANDO: 1) Que en atención a que entre los amparos roles C517-18, C518-18, C519-18 y C520-18, existe identidad respecto del reclamante y del órgano de la Administración reclamado, a efectos de facilitar la comprensión y resolución de los mismos y en virtud del artículo 9° de la ley N° 19.880, que consagra el principio economía procedimental, este Consejo ha resuelto acumular los citados reclamos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto en la presente decisión. 2) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ministerio de Vivienda y Urbanismo a la solicitud de información del reclamante dirigido a obtener copia de los correos electrónicos a que se refiere el numeral 1° de lo expositivo. Luego, tenida a la vista la resolución exenta N° 2164, de fecha 29 de diciembre de 2017, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Tarapacá, es posible establecer que el correo electrónico requerido en la letra b) del referido numeral -y que dio origen al amparo rol C518-18-, es fundamento la antedicho acto administrativo. 3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. Luego, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido o el tercero interesado en su caso, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. 4) Que, en la especie, el órgano requerido denegó el acceso a todos los correos electrónicos objeto de los amparos en análisis, fundado en que los correos electrónicos de funcionarios públicos son comunicaciones privadas, protegidas por el artículo 19 N° 5 y N° 26 de la Carta Fundamental, razón por la cual se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación afecta los derechos de las personas, particularmente, la esfera de su vida privada; atendida la existencia de un sumario administrativo en contra del peticionario no afinado -a la fecha de la solicitud-; y, finalmente, en virtud de la causal de de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia y la demanda de tutela laboral deducida por el requirente en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Tarapacá. 5) Que, este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT". 6) Que, ahora bien, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. 7) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. 8) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión. 9) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial. 10) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado. 11) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto. 12) Que, en tal orden de ideas, en cuanto a la eventual configuración de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo, en la especie, no se produce, pues los terceros interesados no han efectuado presentación alguna destinada a acreditar que la divulgación de los correos electrónicos pedidos afecten, con cierto grado de especificidad o certeza, la esfera de su vida privada. Razón por la cual, dicha alegación será desestimada. 13) Que, ahora bien, en cuanto a la alegación del órgano referida a la existencia -al momento de la solicitud- de un sumario administrativo disciplinario no afinado en contra del requirente, es menester señalar que este Consejo ha sostenido a partir de la decisión de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros). Luego, de los antecedentes del caso consta que al momento de la solicitud de acceso, el aludido sumario administrativo se encontraba en una etapa posterior a la formulación de cargos, motivo por el cual, siendo el requirente el propio inculpado, dicho procedimiento administrativo tenía el carácter de público para aquél. En razón de lo anterior, las alegaciones del órgano en relación a este punto serán desestimadas. 14) Que, por otra parte, respecto de la eventual configuración de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia invocada por el órgano, fundada en la existencia de un juicio de tutela laboral entre el requirente y el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Tarapacá, correspondiente a la causal Rit: T-209-2017, es necesario señalar que según el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo (desde las decisiones de amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras) la causal alegada debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos. Así, se ha resuelto que: a. Los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son reservados, por estimarse que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso (criterio sostenido invariablemente por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C380-09); y b. Los medios de prueba que el órgano quiere presentar en el juicio: i. Son reservados de acreditarse la afectación señalada (por ej., un Informe en Derecho) pero sólo hasta el vencimiento de la/s etapa/s probatorias, pues cerrada ésta ya no servirían a la defensa judicial del organismo (así se reconoce en decisión de amparo roles A68-09 y A293-09); y ii. Son públicos cuando no se acredita tal afectación, aunque la denegación persiga obstaculizar que la contraparte pruebe un hecho en un litigio pendiente (a menos que concurriese una causal diversa de la del artículo 21 N° 1, letra a). Ello, porque se ha estimado que dicha motivación no encuentra justificación en la protección del debido cumplimiento de las funciones de la Administración (decisión amparo Rol A380-09). 15) Que en el procedimiento de acceso a la información en comento, la requerida no ha acompañado antecedente suficientes que permitan a este Consejo estimar plausible su alegación y sostener de dicho modo, que por el hecho de divulgarse los correos electrónicos pedidos, se afectará la estrategia jurídica o los medios de prueba que dicho organismo hará valer en el proceso judicial sustanciado ante el tribunal laboral pertinente. En efecto, la hipótesis de reserva analizada, exige acreditar a quien la invoca, de un modo preciso, la afectación que se provocara a su derecho a defensa en un litigio pendiente y, no la mera invocación de la misma. A mayor abundamiento, revisado por este Consejo el sistema integrado de causas del Poder Judicial (www.pjud.cl), es posible establecer que con fecha 21 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia preparatoria de la causa Rit: T-209-2017, ocasión en la cual el organismo reclamado no ofreció como medios de prueba de sus pretensiones los correos electrónicos objeto de los presentes amparos. En consecuencia, se desestimará la causal de reserva alegada. 16) Que, en razón de lo anterior, se acogerán los presentes amparos y, conjuntamente con ello, se ordenará al órgano requerido la entrega de los correos electrónicos objeto de los requerimientos. Con todo, se hace presente al órgano que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS ACUERDA: I. Acoger los amparos roles C517-18, C518-18, C519-18 y C520-18 deducidos por don Dimas Núñez Maya presentó en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Subsecretario del Ministerio de Vivienda y Urbanismo: a) Hacer entrega al reclamante de copia de la siguiente información: i. Correo electrónicos por medio del cual doña Carmen Gloria Barrera Miranda, Contralora Interna Ministerial, remitió a la Directora de Serviu Región de Tarapacá, doña Mariana Toledo Rivera, información sobre causas judiciales tramitadas por don Dimas Núñez Maya, y sus archivos adjuntos. ii. Correo electrónico enviado por el Contralor Interno Ministerial Subrogante, don Guillermo Guzmán Pino, a la Directora del Serviu Región de Tarapacá, Mariana Toledo Rivera, con copia al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, Iván Leonhardt Cárdenas, de fecha 28 de diciembre de 2017, informado la ilegalidad de la resolución exenta N° 2026, de 20 de diciembre de 2017, de Serviu Región de Tarapacá. iii. Correo electrónico de fecha 07 de julio de 2016, enviado por la Directora del Serviu Tarapacá, Mariana Toledo Rivera a la Contralora Interna Ministerial, Carmen Gloria Barrera Miranda, en que se informa antecedentes sobre don Dimas Núñez Maya. iv. Correo electrónico por medio de los cuales doña Carmen Gloria Barrera Miranda, Contralora Interna Ministerial, remitió a la Directora de Serviu Región de Tarapacá, doña Mariana Toledo Rivera, dictamen de Contraloría General de la República, por presunto conflicto de intereses de Dimas Núñez Maya, al representar a la empresa Yamori Construcciones Spa. Se hace presente a la reclamada que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información ordenada entregar, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Dimas Núñez Maya, al Sr. Subsecretario del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y a los terceros interesados en el presente amparo. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 6° a 12° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, en la especie, los requeridos en las letras a), c) y d) del numeral 1° de lo expositivo, y que dieron origen a los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18, respectivamente, deben ser rechazados, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, respecto de dichos correos electrónicos solicitados estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. 2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes. 4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395). 5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política. 6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación. 7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197). 8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4). 9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42). 10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas: a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°). b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009). c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009). 11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. 12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. 13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57). 14) Que, a mayor abundamiento, estos disidentes estiman que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia. 15) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los mails a que aluden las letras a), c) y d) del numeral 1° de lo expositivo, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 -genérico- y N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse los amparos roles C517-18, C519-18 y C520-18. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.