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DECISIÓN AMPARO ROL C572-18</p>
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Entidad pública: Instituto de Salud Pública de Chile</p>
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Requirente: Claudio Barahona Gallardo</p>
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Ingreso Consejo: 13.02.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo, ordenando al Instituto de Salud Pública de Chile la entrega de información referida a la suspensión de fabricación y prohibición de distribución de productos farmacéuticos, así como el sumario sanitario instruido al efecto.</p>
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Lo anterior, por no haberse acreditado que la entrega de dicha información afecte la deliberación del órgano en el sumario sanitario, conforme al criterio sostenido en las decisiones C504-17, C2168-17, C211-18 y C436-18. Tampoco, se acreditó una afectación a los derechos comerciales y económicos del laboratorio involucrado.</p>
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Además, la reclamada ha situado a este Consejo en la imposibilidad de analizar la información requerida en concreto y ponderar las alegaciones que ha efectuado sobre su eventual reserva.</p>
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Con todo, y ser procedente, se ordena tarjar información en que consten especificaciones del principio activo de los productos farmacéuticos, según lo resuelto en los amparos Roles C186-15 y C663-17 y los datos personales de contexto.</p>
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Se tiene por entregada de manera extemporánea el documento denominado "Inspección de Buenas Prácticas de Manufactura y Laboratorio."</p>
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En sesión ordinaria N° 918 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C572-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de diciembre de 2017, don Claudio Barahona Gallardo solicitó al Instituto de Salud Pública de Chile, información relativa a la medida dispuesta e informada por el ISP (http://www.ispch.cl/noticia/24805) que decretó "preventivamente la suspensión de fabricación y prohibición de distribución de productos farmacéuticos al laboratorio MINTLAB Co S.A., por detectar problemas de contaminación microbiológica en la producción de agua purificada durante una visita inspectiva, instruyéndose además un sumario sanitario al laboratorio por dichas faltas." En particular solicitó:</p>
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a) "Los actos, resoluciones, actas, antecedentes o expedientes, así como cualquier otra información elaborada con presupuesto público en que se contenga la decisión adoptada por la autoridad sanitaria respecto de los 82 productos autorizados a MINTLAB como bioequivalentes, fabricados en su planta, considerando que se detectaron fallas en uno de los sistemas críticos más importantes (puesto que incide en el lavado de equipos, fabricación, etc), significando incluso el cierre de la planta de manufactura.</p>
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b) Los documentos y antecedentes presentados por MINTLAB para acreditar la calidad del agua purificada con la cual fueron fabricados los medicamentos retenidos en su planta y distribuidos en las farmacias, Hospitales y Clínicas (calificación del sistema de generación y distribución de agua, plan de mantención y calibración), con independencia de que dichos documentos hayan sido o no aportados al sumario sanitario instruido por el ISP, según consta en noticia publicada por ese servicio con fecha 18.07.2017.</p>
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c) Los actos administrativos, resoluciones, actas, antecedentes o expedientes, así como cualquier otra información elaborada con presupuesto público en que se contenga el sumario sanitario instruido por ISP contra MINTLAB S.A. con ocasión de la detección en una visita inspectiva de problemas de contaminación microbiológica en la producción de agua purificada, tal como se anuncia en la noticia publica por el ISP de fecha 18.07.2017. La solicitud abarca todos los documentos que conformen el sumario sanitario desde su inicio hasta la fecha de la presente solicitud de acceso.</p>
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d) Los actos administrativos, documentos, antecedentes o resoluciones, así como cualquier otra información elaborada con presupuesto público en que se contenga el procedimiento o Protocolo establecido por la autoridad para aquellas situaciones en que se detecta incumplimiento con las normas de BPM en plantas de fabricación que tienen productos autorizados como bioequivalentes. En el caso de que la información solicitada se encuentre a disposición del público, solicitamos se nos comunique la fuente, el lugar y la forma en que se puede tener acceso a dicha información."</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 13 de febrero de 2018, don Claudio Barahona Gallardo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que, a esa data, solo recibió un correo electrónico de fecha 17 de enero de 2018 informando la prórroga del plazo para dar respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director del Instituto de Salud Pública de Chile mediante Oficio N° E1214 de 27 de febrero de 2018.</p>
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El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 583 de 26 de marzo de 2018, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Dio respuesta a la solicitud mediante Resolución Exenta N2 487, de fecha 23 de febrero de 2018, denegando totalmente la solicitud, en razón principalmente de la oposición planteada por Mintlab Co. S.A.</p>
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b) A juicio del ISP, no procede la entrega de la información señalada en las letras a), b) y c) del requerimiento presentado por el señor Barahona Gallardo, toda vez que lo solicitado, además de las razones vertidas por la empresa Mintlab, dice relación con la sustanciación de un sumario sanitario ordenado instruir por esta autoridad sanitaria, en el ámbito de sus competencias, proceso sancionatorio que aún no se encuentra afinado, estando pendiente de resolver un recurso de reposición presentado por la empresa en cuestión. Por tanto, permitir que la información propia y privada de un sumariado, entregada en uso de su legítimo derecho a defensa en el contexto de un procedimiento sancionador, sea entregada a un tercero, de manera previa a la resolución final del proceso en el cual esta ha sido presentada, sin duda que afectará los fines de ese servicio, al no ser capaz de garantizar a los futuros fiscalizados que la información que es recopilada con ocasión de un sumario sanitario podrá ser conocida estando pendiente aún la definición del proceso en cuestión. De ese modo resulta aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Respecto del literal b) hace presente que fue erróneamente denegado y, en consecuencia, remita copia del documento denominado "Inspección de Buenas Prácticas de Manufactura y Laboratorio."</p>
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4) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Mediante correo electrónico de 12 de marzo de 2018 el solicitante se pronunció respecto de la Resolución Exenta N° 2.487, de fecha 23 de febrero de 2018 en que el órgano reclamado dio respuesta a su solicitud. Sobre el particular manifestó, en síntesis, que:</p>
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a) No se aprecian los criterios de la autoridad para evaluar que la oposición contiene una legítima expresión de causa y, que, además, le permite fundar una denegación total de la información pública solicitada.</p>
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b) El fundamento del requerimiento es el tomar conocimiento sobre las medidas y acciones adoptadas por la autoridad sanitaria respecto a un hecho de público conocimiento y de importancia para la salud de la población.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo, mediante Oficio N° E1960 de 4 de abril de 2018 confirió traslado a la empresa MINTLAB CO. S.A. que presentó sus descargos y observaciones a través de escrito de fecha 17 de mayo de 2018 señalando, en síntesis, que:</p>
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a) La solicitud está realizada en términos muy amplios, imprecisos e incluso sin saber qué documentos concretos son los que requiere solicitar.</p>
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b) El conocimiento de la información permite tener acceso a antecedentes relacionados al proceso de fabricación y actividad comercial desarrollada por su titular para la explotación comercial privada.</p>
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c) Los antecedentes han sido desarrollados sin cargo a fondos públicos, sino que de cargo y costo del Laboratorio.</p>
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d) La solicitud amenaza la protección de los principios de la libre competencia, ya que al darse a conocer las debilidades y fortalezas de la empresa se impide estar en un pie de igualdad con el resto de los competidores del mercado; hay además contratos vigentes de confidencialidad con terceros; la información solicitada contiene procesos internos, infraestructura, organización y otras prácticas que forman parte del Know-How, que constituye un activo para la empresa cuya liberación o publicación afectaría su patrimonio y derechos de carácter comercial y económico.</p>
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e) Ha incurrido en importantes inversiones para acreditar ante el ISP la condición de bioequivalente de sus respectivos productos.</p>
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6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 2.451 de 14 de mayo de 2018, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, esta Corporación solicitó al órgano reclamado remitir la información requerida en los literales a), b), y c); así como la oposición presentada a la solicitud por parte de la empresa Mintlab Co. S.A.</p>
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El mencionado requerimiento fue reiterado por correos electrónicos de 13 de junio y 13 de julio, ambos de 2018, sin embargo, a la fecha del presente acuerdo, el órgano reclamado no ha ingresado presentación alguna pronunciándose sobre el mencionado requerimiento.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud de acceso fue respondida por el Instituto de Salud Pública una vez expirado el plazo legal indicado circunstancia que le será representada en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, en síntesis, lo solicitado son los documentos emanados de la reclamada en que conste su decisión de suspender la fabricación y prohibir la distribución de productos farmacéuticos al laboratorio MINTLAB Co S.A -en lo relativo a productos autorizados como bioequivalentes- (literal a); los documentos y antecedentes presentados por MINTLAB para acreditar la calidad del agua purificada con la cual fueron fabricados los medicamentos retenidos en su planta y distribuidos en las farmacias en el contexto de la mencionada medida de la autoridad(literal b); el sumario sanitario instruido en virtud de los hechos referidos (literal c), y los documentos en que conste el procedimiento o protocolo establecido por la autoridad para aquellas situaciones en que se detecta incumplimiento con las normas de BPM en plantas de fabricación que tienen productos autorizados como bioequivalentes (literal d).</p>
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3) Que, con ocasión de la tramitación del presente amparo, esta Corporación estimó pertinente analizar la controversia jurídica mediante el examen en concreto de la información solicitada, a fin de ponderar la denegación de la información fundada en la oposición del tercero involucrado. Sin embargo, el órgano reclamado no dio respuesta a dicho requerimiento situando a este Consejo en la imposibilidad de analizar la información en concreto y ponderar las alegaciones que ha efectuado respecto de la hipótesis de reserva que estima aplicable en la especie. Dicho modo de proceder le será representado en lo resolutivo de la presente decisión.</p>
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4) Que, enseguida, y en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia alegada en sus descargos por la reclamada respecto de los literales a), b) y c), al estar vinculada con un sumario sanitario en curso, cabe tener presente en primer término que el Código Sanitario no provee de una regulación de la publicidad o reserva del sumario sanitario.</p>
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5) Que, conforme con lo dispuesto en la mencionada norma legal, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Según lo razonado sostenidamente por este Consejo, entre otras, en las decisiones de los amparos Roles C12-09, C79-09 y C3014-15, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, en relación al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, de acuerdo a lo referido por la reclamada, los antecedentes solicitados en los literales a), b), y c) inciden en el sumario sanitario de que se trata. En cuanto al segundo de los requisitos, el órgano reclamado no ha aportado elementos de juicio que permitan ponderar en qué medida la entrega de la copia del sumario sanitario pedido afectaría la adopción de una decisión en el mismo, particularmente considerando que en el presente caso el sumario sanitario mismo se encuentra terminado, y sólo existe un recurso administrativo pendiente. Al respecto, cabe hacer presente que la alegación de la reclamada acerca del efecto que la entrega de la información podría tener en futuros procedimientos investigativos se basa en especulaciones y riesgos remotos que no permiten identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela.</p>
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7) Que, por consiguiente, examinados los antecedentes del presente caso, particularmente los argumentos expresados por el órgano requerido para justificar la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo no se ha logrado acreditar los requisitos para configurar la causal de reserva alegada, razón por la cual se desestimará tal alegación. Sobre el particular, y ante idéntica causal de reserva referida a sumarios sanitarios en curso este Consejo se ha pronunciado en las decisiones Roles C504-17 y C2168-17, C211-18 y C436-18.</p>
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8) Que, a su turno, el tercero involucrado ha alegado la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por la que se podrá denegar total o parcialmente la información solicitada "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Al efecto, es menester recordar que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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9) Que, en este orden de ideas, se debe aclarar que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. Al respecto, cabe desestimar las alegaciones del tercero relativas a la amplitud de la solicitud dado que ello no se aviene con el tenor de la misma cuyos alcances se encuentran claramente circunscritos al contexto que se describe en el requerimiento. Asimismo, la circunstancia de que exista información que haya sido financiada por el laboratorio de que se trata no es óbice para su acceso a través del procedimiento de acceso consagrado en la Ley de Transparencia, máxime si ha sido entregada al órgano competente a fin de dar cabal cumplimiento a la normativa que rige la actividad farmacéutica y las eventuales infracciones a la misma que motivaron la instrucción de un sumario sanitario.</p>
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10) Que, con todo, y atendida la materia sobre la cual versa la información objeto del presente amparo este Consejo ha tenido a la vista lo resuelto en los amparos Roles C186-15 y C663-17 en orden a que las especificaciones del principio activo de los productos farmacéuticos que ahí se señala "contienen antecedentes específicos y relevantes cuyo conocimiento necesariamente permitiría a terceros acceder a las características, fórmulas y procesos esenciales, revelando información sensible, ocasionando, consecuencialmente, la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello los derechos comerciales y económicos del tercero" en los términos del ya citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, en tal contexto, se acogerá el presente amparo respecto de los literales a), b), y c) ordenando la entrega de la información ahí solicitada, previo a lo cual deberá tarjar los antecedentes en que conste la información señalada en el considerando anterior en el evento de que consten en los registros requeridos y, en su caso, los datos personales de contexto que puedan estar incorporados en la documentación solicitada, por ejemplo, número de cédula nacional de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628.</p>
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12) Que, en cuanto al literal d) sólo con ocasión de sus descargos, el órgano reclamado manifestó que debido a un error no acompañó el documento solicitado y remitió a esta sede el documento que permite tener por contestado dicho literal, razón por la cual se acogerá en esta parte el presente amparo teniendo por cumplida de manera extemporánea la obligación de informar de la reclamada y, conforme con el principio de facilitación, se remitirá al requirente, conjuntamente con la notificación de la presente decisión, la información proporcionada por el Instituto de Salud Pública.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Claudio Barahona Gallardo, en contra de la Instituto de Salud Pública de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, teniendo por entregada de manera extemporánea la información requerida en el literal d).</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Instituto de Salud Pública:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en los literales a), b), y c) de la solicitud tarjando previamente los datos señalados en los considerandos 10° y 11° del presente acuerdo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director del Instituto de Salud Pública de Chile, el grave entorpecimiento al desarrollo de la labor que la ley ha encomendado a este Consejo al negarse sistemáticamente a proporcionar la información requerida para su análisis en el marco de la tramitación del presente amparo.</p>
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IV. Representar al Sr. Director del Instituto de Salud Pública de Chile la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, al no haber evacuado respuesta al presente requerimiento dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.</p>
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V. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Director del Instituto de Salud Pública de Chile, al tercero involucrado, y a don Claudio Barahona Gallardo remitiendo copia a este último de la información remitida por el órgano reclamado en sus descargos a fin de dar respuesta al literal d).</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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