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DECISIÓN AMPARO ROL C578-18</p>
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Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF).</p>
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Requirente: Gisella Pizarro.</p>
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Ingreso Consejo: 13.02.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el presente amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), por afectarse el debido cumplimiento de las funciones del órgano, puesto que de divulgarse lo solicitado se desatendería la confidencialidad contemplada en el Memorándum de Entendimiento suscrito entre la Superintendencia, hoy Comisión para el Mercado Financiero, con la United States Securities And Exchange Commission de los Estados Unidos (SEC), afectaría la confianza entre las partes y la razonable expectativa respecto del carácter confidencial de las mismas y la vía o canal de comunicación utilizada para tal finalidad.</p>
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Lo solicitado consistía en la entrega de los antecedentes que acrediten que la SVS (hoy CMF) informó a la SEC, respecto del ascenso de un empresario perteneciente a un grupo económico, quien era representante de Farmacias Salcobrand, condenada por colusión el año 2012.</p>
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En sesión ordinaria N° 901 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de junio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C578-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de diciembre de 2017, doña Gisella Pizarro, solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante e indistintamente CMF- la siguiente información: "El regulador estadounidense autorizó la operación del Banco de Crédito e Inversiones (BCI) con el City National Bank, en Miami, y no fue informado por la SVS respecto a la composición del directorios de tres de sus empresas relacionadas. En efecto, el Sr. Roberto Belonni, a esa fecha, figuraba en los registros de la SBIF como presidente de directorio de la sociedad Zenit Seguros Generales S.A., y como director en ejercicio de las sociedades BCI Seguros Vida S.A. y BCI Seguros Generales S.A., a pesar de que su representada, Farmacias Salcobrand, fuera condenada por el TDLC por el delito de colusión, el año 2012. A propósito del reciente cierre de la compra del total Bank de Florida por parte del BCI http://www.elmostrador.cl/mercados/2017/12/01/bci-finalmentecierra- compra-de-totalbank-en-florida-y-redobla-su-apuesta-crecer-en-estadosunidos/, solicito copia de cualquier documento, u otro antecedente que acredite que la SVS informó al regulador estadounidense que el Sr. Roberto Belonni fue ascendido por el grupo Yarur, y actualmente figura en los registros de la SVS como presidente del directorio de sus empresas relacionadas Zenit Seguros Generales S.A. http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php? mercado=S&rut=76061223&grupo=&tipoentidad=CSGEN&row=AABaHEAAaAAA B7sAAI&vig=VI&control=svs&pestania=46, BCI Seguros Vida S.A. http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php? mercado=S&rut=96573600&grupo=&tipoentidad=CSVID&row=AAAT41AAZAAAB9nAAL&vig=VI&control=svs&pestania=46, y BCI Seguros Generales S.A. http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php? mercado=S&rut=99147000&grupo=&tipoentidad=CSGEN&row=AABaHEAAaAAA B7sAAA&vig=VI&control=svs&pestania=46".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 720, de 23 de enero de 2018, el órgano señaló en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) A modo de contexto, para el ejercicio de su función fiscalizadora, con fecha 3 de junio de 1993, la Superintendencia, hoy Comisión para el Mercado Financiero suscribió con la United States Securities And Exchange Commission de los Estados Unidos (en adelante la "SEC"), el "Memorándum de Entendimiento entre la United States Securities And Exchange Commission y la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile sobre consultas, asistencia técnica y asistencia mutua para el intercambio de información" (en adelante el "MoU" o el "Memorándum"), el cual regula el intercambio de información con ese Organismo. En cuanto al alcance de la asistencia mutua entre este Servicio y la SEC, ambos organismos regulatorios acordaron en dicho Memorándum que "se proporcionarán la mayor asistencia mutua posible, de acuerdo a lo contenido en este Memorándum. Tal asistencia se dará para facilitar el cumplimiento de las funciones de vigilancia de los mercados de valores; velar por el cumplimiento de las leyes o regulaciones aplicables a estos mercados y a sus miembros; el otorgamiento de licencias, anulaciones o exenciones en la conducción de los negocios de inversiones; la inspección o examen de los negocios de inversiones; la conducción de las investigaciones, litigios o procesos, en casos donde la información, localizada dentro de la jurisdicción de la Autoridad requerida, es necesaria para determinar si, o probar que, las leyes o regulaciones del país de la Autoridad requirente pueda haber sido violada" (Artículo III, Sección 1, número 1 del MoU).</p>
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b) En dicho contexto, el número 1 de la Sección 3 del Artículo III del MoU establece que "Las solicitudes de asistencia se harán por escrito y dirigidas al funcionario de enlace de la Autoridad requerida...", definiéndose en los literales a) y b) del numeral 1 de la Sección 6 del Artículo III del MoU, que "a) Cada Autoridad mantendrá como confidencial las solicitudes hechas bajo este Memorándum, su contenido y cualquier otra materia que surja durante la operación de este Memorándum, incluyendo consultas entre las Autoridades y asistencia no solicitada; y b) La Autoridad requirente considerará confidencial cualquier información recibida por la Autoridad requerida, conforme a este Memorándum. Dicha confidencialidad puede ser eliminada, de común acuerdo entre las Autoridades".</p>
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c) En vista de lo anterior el requerimiento de información se encuentra sujeto a las siguientes causales de reserva:</p>
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i. Artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, por cuanto todo intercambio de información efectuado con la SEC, cuyo objeto tenga que ver con la vigilancia de los mercados de valores y el cumplimiento de las leyes o regulaciones, debe ser realizado al amparo del MoU antes citado, el que establece que dicho intercambio debe ser precedido por un requerimiento escrito el cual es reservado, confidencialidad que se extiende tanto al contenido de dichos requerimientos como a las respuestas emitidas por ambos organismos. Por lo antes expuesto, revelar los intercambios de información efectuados al amparo del MoU afectaría el debido cumplimiento de las funciones de este Servicio, por cuanto implicaría a esta Comisión transgredir los acuerdos adoptados en virtud del referido convenio, lo que atentaría contra la colaboración y el intercambio de información necesario para el cumplimiento de las funciones de fiscalización propias de este Servicio.</p>
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ii. Artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, toda vez que de la armónica lectura de los artículos del MoU citados y del Artículo N° 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, conforme al texto reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, aparece con claridad que la Comisión y sus funcionarios se encuentran obligados a guardar reserva acerca de toda información o solicitud efectuada por parte de la SEC a este Servicio, o bien por esta Comisión a la SEC, al amparo del MoU, ya que por ser requerimientos realizados para y en atención a funciones de fiscalización o vigilancia de los mercados de valores o respecto de investigaciones, litigios o procesos, estos carecen de carácter público, siendo definidos como confidenciales según el MoU.</p>
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3) AMPARO: El 13 de febrero de 2018, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante oficio N° E1190, de fecha 27 de febrero de 2018.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 6150, de 13 de marzo de 2018, el órgano en síntesis, señaló lo siguiente:</p>
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a) Reiteró la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, en base a los argumentos señalados previamente en su respuesta, agregando que el Memorándum establece en la sección 6 de su artículo III titulada "Carácter Confidencial de las solicitudes e informaciones", el principio general de confidencialidad de las solicitudes, su contenido y cualquier otra materia o información al amparo de éste, en virtud de lo cual, otorgar acceso a los antecedentes solicitados por la requirente o cualquiera otra información que incida sobre la materia, implicaría infringir las obligaciones contraídas por este Servicio al suscribir el referido acuerdo. Ello atentaría contra el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras de este Servicio, pues afectaría la reciprocidad en el cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en el convenio, la confianza legítima existente entre las partes y la razonable expectativa de confidencialidad de la información intercambiada, configurándose de este modo la causal de reserva establecida en el número 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Lo anterior, funda la causal de reserva en el hecho de que el incumplimiento del Convenio, implicaría una grave afectación de las relaciones internacionales de este Servicio, y finalmente, de las funciones de fiscalización que la legislación le ha encomendado. Dichas consecuencias son ratificadas al analizar la intención que han tenido las partes al suscribir el acuerdo y el carácter esencial que en la regulación actual de los mercados de valores significa un acuerdo de colaboración como el suscrito.</p>
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c) En este contexto, el hecho de revelar el tenor de las comunicaciones sostenidas entre ambos organismos reguladores, el contenido de las solicitudes, las operaciones sobre las cuáles ellas versan, la existencia o inexistencia de determinada información y en general, el esquema de trabajo que siguen ambos organismos en el desarrollo de sus actividades conjuntas, implica revelar antecedentes que permitiría a los fiscalizados prever una conducta de dichos organismos, afectando el debido cumplimiento de las funciones de fiscalización de este Servicio, lo que en definitiva configura la causal de reserva establecida en el N°1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) La información pedida, asimismo, se encuentra sujeta a la prohibición contemplada en el artículo 28 de la Ley CMF por tratarse de información que no es pública, en atención a que su revelación implicaría la afectación de las funciones de este Servicio, configurándose en consecuencia la causal de reserva establecida en el número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por aplicación del artículo 1° transitorio de la misma norma.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la negativa del órgano en orden a informar lo solicitado en el numeral 1°, de lo expositivo, en base a las causales de reserva de los artículos 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, como contexto normativo, conviene tener presente que corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero: "Proporcionar asistencia técnica y colaborar, dentro del ámbito de sus facultades, en la investigación de infracciones que sean de competencia de la Comisión, que le soliciten entidades reguladoras, supervisoras o autorreguladoras nacionales o extranjeras u organismos internacionales, incluyendo la entrega de información de que disponga, en virtud de convenios o memorandos de entendimiento que haya celebrado para la cooperación técnica, intercambio de información, capacitación y asistencia recíproca" (artículo 5°, N° 22, de la ley N° 21.000, que crea la Comisión para el Mercado Financiero). Por su parte, del análisis del MoU, vigente desde 1993, se desprende necesariamente que la suscripción de dicho instrumento se realizó en el entendido de que la cooperación y consultas entre la SVS y la SEC crearán el equilibrio entre la fiscalización y la estabilidad del mercado y la competencia del mismo, lo que resulta crítico para la evolución de los respectivos mercados domésticos. En particular, el Artículo III, Sección 1, referido al alcance de la asistencia, establece que las Autoridades se proporcionarán la mayor asistencia mutua posible, la que se dará, entre otros, para facilitar el cumplimiento de las funciones de vigilancia de los mercados de valores así como "para la conducción de las investigaciones, litigios o procesos, en casos donde la información, localizada dentro de la jurisdicción de la Autoridad requerida, es necesaria para determinar si, o probar que, las leyes o regulaciones del país de la Autoridad requirente pueda haber sido violada". Conforme lo dispuesto en la Sección 3, número 1, las solicitudes de asistencia (en la especie, los requerimientos de información formulados o recibidos, entre las Autoridades de ambos países) se hacen por escrito, con suficiente especificidad, para finalidades precisas y a través de un protocolo establecido en el MoU.</p>
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3) Que, de esta manera, por regla general, sólo se podrá hacer uso de la información para el propósito establecido en la solicitud o dentro del marco general del uso señalado en su solicitud. En términos de confidencialidad de la información requerida y aquella que fuere enviada en el contexto del Convenio, la sección 6 del instrumento es explícito en indicar que cada Autoridad mantendrá como confidencial las solicitudes hechas en este contexto, su contenido y cualquier otra materia que surja durante la operación del MoU, incluyendo consultas entre Autoridades y asistencia no solicitada. Asimismo, la Autoridad requirente mantendrá confidencialidad de cualquier información recibida por la Autoridad requerida.</p>
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4) Que, expuesto lo anterior, se debe señalar que analizado el tenor de la solicitud, se advierte que ésta tiene por objeto acceder a información entre la CMF (Chile) y la SEC (Estados Unidos) en el ámbito de las relaciones de colaboración existente entre las Autoridades fiscalizadoras del mercado de valores de ambos países, dentro del contexto de un sistema de colaboración de funciones internacional plasmado en el instrumento indicado en el considerando anterior. En este orden de ideas, y teniendo presente los argumentos planteados por la CMF, se seguirá lo resuelto por este Consejo, en la decisión acumulada Rol N° C1460-16, C1461-16 y C1462-16, estimando que en caso de divulgarse los documentos solicitados desatendiéndose, de esa forma, la confidencialidad contemplada en el Memorándum de Entendimiento suscrito entre ambas partes, se producirá una afectación cierta y probable al debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del Servicio, en cuanto se quebrantaría el canal de comunicación y colaboración formal existente, viéndose afectadas directamente eventuales investigaciones, litigios o procesos administrativos seguidos por la CMF, sea actualmente o a futuro.</p>
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5) Que, refuerza la idea anterior, lo que fuere razonado por este Consejo en las decisiones de amparos Roles C933-14 y C293-14, en orden a que "más que a la sensibilidad de la información que en la documentación pedida se contiene, debe atenderse a la protección del canal de comunicación de que se trata cuyo levantamiento unilateral por parte de un Estado afectaría la confianza entre las partes y la razonable expectativa respecto del carácter confidencial de las mismas y la vía de comunicación utilizada para tal finalidad" (énfasis agregado). Por lo anteriormente razonado, esta Corporación estima que se configura en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se procederá a rechazar el presente amparo, sin necesidad de analizar la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, por resultar inoficioso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Gisella Pizarro en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Gisella Pizarro y al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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